1. Acciones Rescisorias (Título II)

La Directiva establece requisitos mínimos para reintegrar a la masa activa actos perjudiciales realizados antes de la apertura del concurso.

• Tipología de actos: Se armonizan las condiciones mínimas para poder rescindir “preferencias” (actos jurídicos perjudiciales que beneficien a acreedores mediante el pago o la constitución de garantías), actos sin contraprestación o con contraprestación insuficiente, y actos intencionadamente perjudiciales.

• Plazos de sospecha: Se fijan periodos temporales mínimos previos a la solicitud de concurso sujetos a la posibilidad de rescisión: 3 meses para preferencias, 12 meses para actos sin contraprestación y 2 años para actos intencionados.

• Presunciones por vinculación: Se introduce la figura de la persona especialmente relacionada con el deudor (familiares, administradores, socios mayoritarios, etc.), sobre quienes recae una presunción (salvo prueba en contrario) de conocimiento de la insolvencia o de la intención de causar perjuicio.

• Consecuencias: la parte beneficiada por el acto objeto de la rescisión debe restituir los beneficios obtenidos o pagar su importe monetario (sin perjuicio de las acciones que correspondan para la reparación de los daños y perjuicios sufridos por los acreedores).

• Seguridad jurídica: la rescisión debe ser proporcionada a las circunstancias y respetar las expectativas legítimas de las contrapartes, protegiéndose explícitamente la financiación nueva o provisional, respecto de la que se busca que no sea objeto de ninguna posible rescisión.

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2. Rastreo de Activos (Título III)

Con el objetivo de maximizar el valor de la masa para la recuperación de los créditos de los acreedores, a los efectos de identificar y rastrear los activos pertenecientes a la masa de un concurso, así como los activos que sean objeto de acciones rescisorias, se refuerzan con esta Directiva las facultades de los administradores concursales para identificar y rastrear bienes.

• Acceso a registros bancarios: Los Estados miembros deben designar las autoridades competentes a acudir para que los administradores concursales puedan acceder a la información de cuentas bancarias nacional y transfronteriza a través del sistema de interconexión de registros de cuentas bancarias denominado BARIS.

• Titularidad real y otros registros: Se garantiza el acceso rápido y automático a los registros centrales de titularidad real y a las bases de datos nacionales (catastro, propiedad, registro de bienes muebles y de prendas sin desplazamiento, hipotecarios, registros de patentes y marcas, etc.) sin necesidad de intermediación judicial previa y sin informar previamente a la persona jurídica objeto de la búsqueda.

• No discriminación: Los administradores concursales nombrados en otros Estados miembros deben tener las mismas condiciones de acceso y capacidad procesal a efectos de reclamar activos para la masa de un concurso que los nacionales.

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3. Procedimientos de Venta Prenegociada o «Pre-pack» (Título IV)

Es, sin duda, la novedad legislativa de mayor calado de esta nueva Directiva. Se introduce un nuevo marco específico para la venta de la unidad productiva como empresa en funcionamiento (going concern), indicando expresamente que el Derecho nacional únicamente aplicará a las cuestiones no reguladas por este Título IV. El objetivo es maximizar el valor de la venta fuera de un concurso liquidativo buscando recuperar un valor muy superior para los acreedores. Si bien este procedimiento ya había sido incluido en nuestra normativa patria, por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, lo había sido de una forma muy parcial, fragmentaria y limitada, y esta Directiva viene a colmar muchas de sus lagunas.

• Figura del supervisor: es obligatoria la existencia de un “supervisor” para que pueda iniciarse el procedimiento (el equivalente a la del “experto” en nuestra Ley Concursal). Tiene que ser una persona independiente del deudor y de toda persona relacionada con el mismo y cumplir los mismos requisitos para poder ser designado como administrador concursal. Será remunerado por el deudor en caso de que no se abra un procedimiento de liquidación concursal, en cuyo caso su remuneración ya será con cargo a la masa del concurso.

• Fases del procedimiento:

  • Fase de preparación:

    • El objetivo de esta fase es buscar a un comprador de toda o parte de la empresa deudora, a través de un procedimiento competitivo y transparente que sea monitorizado en todo momento por el supervisor, que tendrá, en su caso, que emitir un informe para justificar cual es el mejor licitador y que su oferta supera la prueba del interés superior de los acreedores (es decir, que los acreedores obtienen una mayor recuperación de sus créditos que la que obtendrían en caso de una liquidación en sede concursal).

    • Cuando algún acreedor demuestre que existen dudas razonables sobre si la mejor oferta recomendada por el supervisor refleja el precio justo de mercado, se podrá abrir una fase de subasta pública, que no durará más de 3 meses, utilizándose la oferta seleccionada por el supervisor como oferta inicial.

    • También se regula la posibilidad de que sean los acreedores -y no el supervisor- los que aprueben la mejor oferta sin necesidad de que tenga lugar un procedimiento previo competitivo.

    • La fase debe estar limitada en el tiempo y finalizar ya sea cuando no tenga ninguna perspectiva razonable de éxito o cuando el deudor no preste la asistencia necesaria o no actúe con la diligencia debida.

  • Fase de liquidación:

    • Para la ejecución de la venta dentro de un concurso liquidativo.

    • Se abre esta fase (i) si se emite un dictamen favorable del supervisor a favor de la oferta de un adquirente como la mejor oferta; (ii) si el adquirente es seleccionado en una subasta pública; o (ii) si la venta al adquirente es aprobada por los acreedores.

• Cesión de contratos: Se permite la cesión automática de contratos necesarios para la continuidad empresarial al adquirente, sin el consentimiento de la contraparte, salvo en casos de competidores directos o cuando lo dispongan los Estados miembros en función del tipo de contrato, la naturaleza de las partes o los intereses de la empresa. También se permite que se prevea una resolución de los contratos con un preaviso por el adquirente mínimo de 3 meses.

• Venta libre de deudas y cargas: El adquirente recibe la empresa o parte de la misma libre de deudas y pasivos (salvo deudas laborales o pacto en contrario), abonándose los créditos con el producto de la venta.

Personas especialmente relacionadas: Se prevé expresamente la posibilidad de que el adquirente de todo o parte de la empresa del deudor sea una persona especialmente relacionada, pero con salvaguardas:

• • Tiene que declarar al supervisor en su oferta su relación con el deudor.

  • Para que el supervisor pueda valorarla como la mejor oferta, tiene que efectuarse una valoración de la empresa como empresa en funcionamiento.

  • Tiene que haberse seguido un procedimiento competitivo, habiéndose concedido tiempo suficiente a otros acreedores para realizar ofertas alternativas.

• Otras disposiciones relevantes: Los acreedores garantizados pueden compensar el importe de sus créditos con el precio de la compra, pero con el límite del valor de mercado de la empresa, y se prevé que se pueda permitir por las legislaciones nacionales de los Estados miembros liberar garantías sin el consentimiento de los titulares de créditos garantizados.

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4. Deber de los Administradores de solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia (Título V)

Se busca evitar la solicitud tardía de la insolvencia, que deteriora el valor de recuperación para los acreedores.

• Plazo de presentación: Los administradores deben solicitar el concurso en un máximo de 3 meses desde que conocieron o debieron conocer la insolvencia.

• Responsabilidad civil: El incumplimiento de este deber genera responsabilidad frente a los acreedores por los daños resultantes del deterioro del valor de recuperación de la sociedad.

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5. Comités de Acreedores (Título VI)

Se prevé la posibilidad de creación de comités de acreedores por las legislaciones nacionales de los Estados miembros, para fomentar una participación más activa y equitativa de los acreedores, especialmente de los transfronterizos y trabajadores.

• Constitución y funciones: Se permite su creación tras la apertura del concurso (o antes, según el Derecho nacional) para supervisar al administrador concursal, ser oídos en decisiones importantes como las relativas a la venta de activos esenciales de la empresa deudora o, incluso, para aprobar determinadas decisiones (entendemos – aunque no se indica expresamente – que aquí se está pensando, entre otras cuestiones, en la elección de la mejor oferta de compra en los procedimientos de venta prenegociada a la que nos referíamos en el apartado 3 anterior). También se permite que se prevean en las legislaciones nacionales de los Estados miembros los casos en los que no sea posible su constitución (p.ej. concurso de deudor de poco tamaño, con activos de poca entidad, con reducido número de acreedores, y otros casos de efectos adversos para el deudor – p.ej. derivados de los retrasos en la constitución del comité de acreedores).

• Representación equitativa: Su composición debe reflejar los distintos intereses de los acreedores y garantizar la presencia de trabajadores si no existen otros mecanismos equivalentes de representación. También deben poder incluir como miembros a los acreedores transfronterizos.

• Limitación de responsabilidad: Para incentivar la participación, se limita la responsabilidad de sus miembros a actos de dolo o negligencia grave, o se cubre mediante seguro a cargo de la masa. Lo anterior, salvo para el caso de que aprueben determinadas operaciones, en cuyo supuesto tendrán la misma responsabilidad que un administrador concursal.

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6. Transparencia y Fichas de Información (Título VII)

• Factsheets: Los Estados miembros deben publicar antes del 22 de julio de 2029 una ficha de información esencial concisa y en formato predefinido sobre su Derecho concursal nacional (condiciones de apertura, normas de reconocimiento y prelación de créditos, duración media, etc.), facilitando con ello la evaluación de riesgos a inversores extranjeros.

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