Candela Martínez Arellano
A raíz de la reciente resolución (PS/00500/2020) publicada el 21 de octubre de 2021 por la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante la Agencia), frente a un tratamiento realizado por CAIXABANK, CONSUMER FINANCE, EFC (en adelante Caixabank) sobre la base del consentimiento, se vuelve a poner el foco en la importancia de recabar correctamente el consentimiento de los interesados.
Para que un tratamiento se entienda correctamente consentido por el interesado el mismo debe haberse consentido de forma libre, específica, informada e inequívoca. Si bien estos adjetivos parecen sencillos de cumplir, se está viendo que en la práctica su cumplimiento resulta complejo, en la medida en que deben conjugarse diversos elementos.
Así, por ejemplo, no se entiende que las casillas premarcadas, o la inacción puedan entenderse como un consentimiento válidamente prestado toda vez que no se entiende como una aceptación expresa e inequívoca del tratamiento. Del mismo modo, debe observarse la exigencia de especificidad del consentimiento lo que implica que se tiene que articular con la granularidad que sea necesaria dependiendo del número de finalidades, no siendo posible agrupar varios tratamientos distintos en un solo consentimiento. Finalmente, con respecto a la necesidad de que el consentimiento sea “informado” nos deberemos asegurar de que el interesado entienda el tratamiento para el cual le estamos pidiendo el consentimiento para lo cual “deberá emplearse una formulación inteligible y de fácil acceso, que emplee un leguaje claro y sencillo y que no contenga cláusulas abusivas”.
En la resolución frente a Caixabank se analizan en detalle dos de las mencionadas características, la obligación de que el consentimiento sea informado y que se otorgue de forma específica.
Empezando por el deber de obtener un consentimiento informado, la Agencia tras analizar la información que se facilita al interesado sobre el tratamiento objeto de controversia – la realización de perfilados por parte de Caixabank a sus clientes en el contexto de su actividad comercial – concluye que la misma “no aporta al interesado suficiente información como para que este pueda conocer el alcance de los tratamientos de perfilado que se llevan a cabo”.
En este sentido resulta interesante señalar que Caixabank manifiesta que ha realizado un estudio de comprensión de las cláusulas con sus clientes, aunque al no aportar informes o resultados sobre el mismo dicha prueba no es objeto de análisis por la Agencia. Sin embargo, de la lectura de la resolución no parece rechazarse este medio de prueba lo que puede resultar útil a la hora de redactar cláusulas cuya complejidad exija un testeo previo.
Por otro lado, la Agencia entiende que no se permite al interesado configurar correctamente su consentimiento en la medida en que los tratamientos están agrupados y no se facilita la posibilidad de consentir unas finalidades sí y otras no.
Este requisito suele ser el más vulnerado en la medida en que resulta habitual que se agrupen distintos tratamientos con el ánimo, en ocasiones, de enmascarar aquellos que pueden generar rechazo en el interesado por diversas razones.
La lectura que debe sacarse de la resolución es la necesidad por una parte de analizar la efectiva concurrencia del consentimiento como base legal y por otra la necesidad de que el mismo se ajuste a los requisitos que marca la normativa. En este sentido se recomienda huir de redacciones genéricas y apostar por realizar aproximaciones transparentes que den confort al responsable en relación con los tratamientos y que garanticen registros de mayor calidad.
En caso de duda sobre la corrección legal de tus fórmulas de consentimiento ponemos a tu disposición a nuestros profesionales en materia de protección de datos quienes analizarán tus tratamientos y te propondrán las fórmulas que mejor se ajusten a la legislación vigente y a tus necesidades.