Nuestra compañera Patricia Granados, subdirectora del Departamento Laboral y responsable del RRHH de ARPA Abogados Consultores ha escrito un artículo para NavarraCapital donde responde a los no pocos interrogantes que han surgido tras la reciente publicación del Real Decreto-ley 28/2020 de 22 de septiembre de trabajo a distancia y destaca los puntos a tener en cuenta a la hora de abordar el modelo del trabajo a distancia en nuestras organizaciones tales como la compensación de los gastos de medios, equipos y herramientas o la duración del teletrabajo, entre otros.

Una de las cuestiones fundamentales es el ámbito de aplicación de la norma, la cual introduce como elemento necesario para su aplicación el carácter “regular” de la relación de trabajo a distancia, que aparece definido en el artículo 1 del Real Decreto Ley como un mínimo del 30% de la jornada en un periodo de referencia de tres meses o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. No obstante, hemos de advertir que la Disposición Adicional primera de la norma otorga a los convenios colectivos o acuerdos colectivos la competencia de fijar un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el Real Decreto Ley a los efectos de calificar como “regular esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, lo que implicaría la aplicación del Real Decreto Ley. En consecuencia, a partir de ahora hemos de estar atentos a la negociación colectiva para determinar si el modelo de trabajo a distancia de la empresa se encuentra en el ámbito de aplicación de la norma.

Debe resaltarse que el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID -19 no queda incluida en el ámbito de aplicación de la ley.

Otro punto relevante a tener en cuenta es que, aun cuando el artículo 5 del Real Decreto Ley predica el carácter voluntario del trabajo a distancia tanto para la persona trabajadora como para la empresa, lo hace “sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva”. A este respecto hemos de traer a colación el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que regula la adaptación de jornada, y los artículos 23.1 y  (derecho a la formación profesional) 37.8 del Estatuto de los Trabajadores (víctimas de violencia de género y del terrorismo) estos dos últimos modificados por el Real Decreto Ley 28/2020. En estos casos, estando configurado el trabajo a distancia como un derecho de la persona trabajadora, se pierde el carácter voluntario para la empresa.

En el citado Real Decreto Ley se advierte una remisión constante a los convenios o acuerdos colectivos y la intervención o participación de la representación legal de las personas trabajadoras  en numerosas cuestiones tales como, necesidad de dar copia a  esta del acuerdo de trabajo a distancia y sus modificaciones, la participación de la representación legal de las personas trabajadoras en el establecimiento de criterios de utilización de los dispositivos digitales, en las instrucciones de la empresa sobre protección de datos,  la información a la representación legal de las personas trabajadoras sobre las instrucciones en materia de seguridad de la información, audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras en la política de desconexión digital, información sobre los puestos vacantes de carácter presencial que se produzcan etc.

Una de las cuestiones que genera inseguridad jurídica es la previsión establecida en el artículo 5.2 el cual dispone que “ no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya el trabajo a distancia” Nuevamente el legislador no establece las consecuencias de la expresión “no serán causas justificativas” similar a la utilizada en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales diversos de nulidad, improcedencia o improcedencia con incremento de la indemnización legal con efecto disuasorio.

Respecto del acuerdo de trabajo a distancia, hemos de destacar la necesidad de suscribirlo por escrito y con cumplimiento del contenido mínimo, siendo su incumplimiento constitutivo de infracción grave en el orden social, así como la conveniencia de establecer en el acuerdo a distancia una duración limitada en el tiempo o causas de reversibilidad que propicie ante determinadas circunstancias el retorno al trabajo presencial, ya que la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo a de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad debe ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora.

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