Las sanciones que se están imponiendo por vulnerar las prácticas de libre competencia y la labor de las autoridades de las comunidades autónomas en la materia, están adquiriendo una mayor relevancia en el entorno económico actual.
En este marco, se ha publicado recientemente la norma UNE 19603, con la participación activa de la Autoridad Vasca de la Competencia, cuyo objetivo es proporcionar herramientas a las empresas para implementar programas de cumplimiento normativo en materia de competencia que permitan prevenir procedimientos sancionadores.
La implantación de un programa de cumplimiento en este ámbito resulta clave para proteger a las empresas de posibles daños reputacionales y económicos derivados de verse involucrados en investigaciones y sanciones.
El 12 de noviembre de 2024 se acordó el inicio de 2ª fase de la operación de oferta pública de adquisición (OPA) de BBVA a Banco Sabadell[1]. Mediante esta operación, BBVA ha lanzado una OPA hostil (es decir, presentada sin acuerdo previo con el consejo de administración de Banco Sabadell) a los accionistas de Banco Sabadell, ofreciendo canjear sus acciones por otras de BBVA en función de la siguiente métrica: por cada 5,0196 acciones ordinarias de Banco Sabadell, una acción de nueva emisión de BBVA, y adicionalmente, el pago de 0,29 euros en metálico.
Respecto a este tipo de operaciones, cabe recordar que las empresas que vayan a realizar operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas o la compra de acciones o activos de otra compañía y cumplan con los umbrales establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) están obligadas a notificarlas a la CNMC que, con base esta norma, analizará las circunstancias de cada caso concreto para determinar si éstas suponen o no un obstáculo para la competencia.
Este es el caso de la OPA de BBVA y Banco Sabadell, entidades presentes en un mismo mercado y que cumplen con los umbrales recogidos en la LDC, por lo que esta operación se notificó el pasado 31 de mayo de 2024 ante la CNMC.
Tras una consideración inicial en Fase I, debido a la complejidad del asunto, la CNMC decidió acordar el inicio de la Fase II para una mayor profundización en la operación y las consecuencias que podrían darse para la competencia, siguiendo lo indicado en el artículo 57 LDC.
Ahora bien, ¿qué implica una Fase II? En primer lugar, un aumento de los plazos. En las operaciones de fusiones y adquisiciones los tiempos son muy valiosos y cuanto más breves sean y antes se pueda ejecutar el acuerdo, mejor. Sin embargo, el tiempo de resolución de la CNMC puede variar, y en una Fase II significa sumar al proceso ya transcurrido (la Fase I[2]) hasta 3 meses más, sin perjuicio de las posibles suspensiones, que, atendiendo a los precedentes, puede suponer un retraso de más de 6 meses (a efectos meramente ejemplificativos, en el expediente Grimaldi / TFB, la entrada de la notificación se realizó el 16 de junio de 2022 y la Fase II no finalizó hasta el 26 de abril de 2023)[3].
No sería la primera vez que una operación económica se viene abajo por las largas esperas en el proceso de aprobación de una operación por parte de la CNMC o la Comisión Europea. De hecho, son numerosos los casos en que el envío a Fase II ha supuesto el desestimiento de las partes de continuar con la operación, como pueden ser los casos de JCDecaux[4] o Algeco[5] (en el caso de las OPAs, son hasta un tercio de las notificadas a la CNMC que llegan a Fase II las que decaen)[6], ya sea por la pérdida de valor significativa del acuerdo durante ese tiempo o por las elevadas exigencias de información o condicionantes impuestos.
Para profundizar más y poder identificar mejor los riesgos y remedios que deberán de respetar las partes, en Fase II pueden intervenir otras partes interesadas (competidores, clientes, proveedores e incluso entidades públicas) y la CNMC podrá requerir más información. Al final de la Fase II, la CNMC podrá concluir que la operación es susceptible de ser autorizada de pleno o con compromisos. No obstante, si los compromisos presentados por la entidad no fuesen suficientes para superar los obstáculos de competencia que genere la operación, la CNMC podrá imponer condiciones que complementen o sustituyan los compromisos propuestos. Por último, en caso de que estos no fuesen suficientes para salvaguardar la competencia, la CNMC podría prohibir la concentración.
Los compromisos y condiciones a los que puede llegar la entidad con la CNMC podrán ser tanto estructurales como de comportamiento. Por un lado, entre los estructurales el más común es el de desinversión de activos (véase, Santalucía / Funespaña[7], en el que se condicionó la operación a que Mapfre saliese del accionariado y ésta acabó fracasando). Por otro, se encuentran los de comportamiento, que pueden abarcar un gran abanico de posibilidades: facilitar ciertos accesos e infraestructuras a sus competidores (véase, Grimaldi / TFB[8]); compromiso de no adquirir, construir ni explotar durante un plazo determinado (véase, Indigo / Parkia[9]); u obligaciones de información a la CNMC (véase, Smurfit Bulgaria / Artemis BIB[10]), entre otros.
El respeto de estos compromisos es vital, ya que de su incumplimiento podrían surgir cuantiosas multas para los involucrados, tal y como se desprende de las recientes sanciones que la CNMC ha impuesto en el expediente Telefónica / DTS[11] por romper los compromisos que Telefónica adquirió en 2015 en la compra de la empresa. Siguiendo la actividad de vigilancia de los compromisos adquiridos de la CNMC (la cual va ganando mayor relevancia mediante la imposición de sanciones similares), la compañía ha sido sancionada hasta seis veces, ascendiendo la multa a un total de 17,5 millones de euros y, a mayor abundamiento, la CNMC ha abierto dos expedientes más por posibles incumplimientos de la misma operación que todavía no han sido resueltos. El incumplimiento de compromisos supone una infracción muy grave, por lo que las multas por este comportamiento pueden ascender hasta el 10% de los ingresos que se hubiesen obtenido en el ejercicio anterior, pudiendo acumular varias sanciones del mismo tipo.
Además, según lo indicado en artículo 58 de la LDC, las resoluciones en Fase II de la CNMC (que prohíban o aprueben con compromisos o condiciones) no serán ejecutivas hasta que el ministro de Economía haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de ministros o, en el caso de haberla elevado, hasta que el Consejo de ministros haya adoptado un acuerdo sobre la concentración que confirme la resolución de la CNMC.
Cabe recordar en este punto que, bajo ningún concepto se podrá ejecutar la operación económica notificada sin la previa resolución final de la CNMC. En caso de que esto ocurriese, estaríamos ante una situación conocida como “gun jumping”, e implicaría que la empresa que tuviese la obligación de notificar podría ser sancionada con una multa de hasta el 5% de su volumen de negocio mundial (un 10% si estamos en un procedimiento ante la Comisión Europea) y todas las actuaciones realizadas serían nulas de pleno derecho.
Por lo tanto, resulta imprescindible trasladar a las empresas la importancia del proceso de notificación y aprobación de operaciones económicas ante la CNMC y en concreto lo que una segunda fase puede implicar. Como se ha visto, no solamente podría conllevar pérdida del valor de la operación o compromisos gravosos para las empresas, sino que también otorga la decisión final al Gobierno, el cual no podrá echar abajo por sí mismo la operación en caso de haber sido aprobada por la CNMC, pero sí tendrá potestad para añadir compromisos y condiciones que obstaculicen la misma[12]. Ahora queda esperar para ver si la OPA de BBVA a Sabadell pierde valor o se ve comprometida por esta Fase II y, en caso de que sea aprobada con compromisos o condiciones, se establezcan las medidas de compliance necesarias para evitar posibles sanciones por incumplimiento.
María González Navarrete Responsable del Área de Derecho de la Competencia de ARPA Abogados Consultores
[2] En el procedimiento de Fase I el plazo será de 1 mes desde la entrada de la notificación (sin perjuicio de las posibles suspensiones) o de 15 días para las operaciones abreviadas ya notificadas (sin perjuicio de las posibles suspensiones) y se podrán añadir hasta 10 días hábiles cuando hay una ampliación del plazo de resolución.
[6] Allievi, Matteo y Contreras, Eva (15 de noviembre de 2024). Un tercio de las opas que la CNMC lleva a “Fase II” decae por elevadas exigencias. El Economista. (Ver enlace)
[7] C/1086/19 SANTA LUCÍA / FUNESPAÑA. Disponible aquí.
[12] Siguiendo lo establecido en el artículo 10 de la LDC, estos compromisos podrán responder también a razones de interés general distintas de la defensa de la competencia.
El martes 24 de noviembre, María Gonzalez Navarrete, directora de la Oficina de San Sebastián impartirá de 10:00 a 11:00 horas una charla a través del aula virtual de Adegi en la que hablará sobre los principales tipos de contratos en las diferentes etapas del proceso de internacionalización.
La exportación e importación de bienes y servicios entre diferentes países se realizan según las condiciones pactadas mediante contratos internacionales por los sujetos que intervienen. Así, los contratos internacionales son manifestaciones voluntarias de quienes lo suscriben, que obliga a las partes que intervienen y que tiene repercusiones jurídicas que se deben conocer.
Durante la sesión, se abordarán en primer lugar, cuestiones genéricas a tener en cuenta a la hora de negociar un contrato con componente internacional, como es la estructura habitual de este tipo de contrato, y en segundo lugar, se analizarán los distintos tipos de contratos, sus características y principales cláusulas relevantes a tener en cuenta por quien realice una operación de intercambio comercial internacional. Se atenderá a la importancia de evitar los riesgos inherentes a los mismos mediante una regulación contractual adaptada a las necesidades y circunstancias particulares de cada caso.
El programa de la jornada es el siguiente:
Principales características de un contrato, qué es y que no es.
Tipologías de contratos más habituales en el tráfico mercantil internacional.
Contrato de compraventa internacional.
Contratación de terceros: contrato de agencia y contrato de distribución; diferencias entre ambas figuras, ventajas e inconvenientes.
Acuerdos de confidencialidad; cuándo firmarlos y qué se debe regular en ellos.
La sesión está dirigida exclusivamente para afiliados a ADEGI. Para más información o si está interesado en inscribirse, puede hacerlo a través del siguiente enlace.
Nuestra compañera María González participará el próximo 24 de junio a las 17:00 un webinario titulado «Oportunidades para convertirnos en tractores de nuestra economía» organizado por OPE Consultores el que 4 expertos del sector agroalimentario reflexionaran y debatirán en clave de oportunidad.
Los ponentes presentarán a lo largo de hora y media los cambios en los hábitos del consumidor y hablarán sobre tendencias económicas y sociales. Posteriormente, habrá un debate sobre las claves que están impactando en la cadena de valor del sector y sobre cómo pueden convertirse en palancas de crecimiento e innovación.
María González: Directora de ARPA Abogados Consultores en San Sebastián y Experta en Derecho Internacional y Contratación.
Tanto si operas en el sector agroalimentario como si no, te invitamos a este espacio donde poder descubrir y alimentar las oportunidades que se nos presentan.
El seminario se realizará vía Zoom previa inscripción. Si desea apuntarse, puede hacerlo a través del siguiente enlace.
Nuestra compañera María González, abogada del departamento internacional y directora de la oficina de San Sebastián de ARPA Abogados Consultores ha participado en un boletín especial editado por el Gobierno de Navarra, a través de la Dirección general de Acción Exterior en el que diversos expertos analizan las diferentes medidas adoptadas por la Unión Europea ante la crisis sanitaria generada por el COVID-19 y su impacto en Navarra con motivo de la celebración del Día de Europa. Conmemoración que tuvo lugar el pasado sábado 9 de mayo y a la que el Gobierno de Navarra se ha sumado una vez más desde 2015 con diferentes actividades que tienen como objetivo acercar la realidad de la UE y sus oportunidades a Navarra, también se han organizado varios webinars con expertos de la UE.
El boletín cuenta con la participación de diversos expertos en el ámbito europeo tales como Manuel Rapún, Catedrático de Economía Aplicada de la Universidad Pública de Navarra, Pilar Irigoien, directora gerente de SODENA, Juan Ramón de la Torre, director general de Aditech, y su director de área internacional, Jorge Molina, Arola Urdangarin (directora de la Eurorregión Aquitania-Euskadi-Navarra), Jean Louis Valls (director de la Comunidad de Trabajo de los Pirineos), Lola Ugarte (Catedrática de Estadística, INAMAT, UPNA Participante en la Acción Matemática contra el Coronavirus del CEMAT) y nuestra compañera María González (Directora de la oficina de ARPA San Sebastián )
Les dejamos a continuación el artículo de María González donde analiza las medidas sobre ayudas de estado aplicadas por la UE.
La Comisión Europea amplía el régimen de ayudas de estado ante el COVID 19
El brote de COVID-19 es una grave emergencia de salud pública para los ciudadanos y las sociedades. Además, es una gran perturbación de las economías mundiales y de la Unión Europea y por ello resulta esencial una respuesta económica coordinada de las instituciones europeas y de los Estados miembros para mitigar estas repercusiones negativas en la economía.
Dado el tamaño limitado del presupuesto de la Unión Europea, la principal respuesta procede de los presupuestos nacionales de los Estados miembros. Las normas sobre ayudas estatales de la Unión Europea permiten a los Estados miembros adoptar medidas rápidas y eficaces para apoyar a los ciudadanos y las empresas, en particular a las pymes, que se enfrenten a dificultades económicas ocasionadas por el brote de COVID-19.
A este respecto, queremos traer a colación que el pasado 19 de marzo la Comisión Europea aprobó un Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (“Marco Temporal”) para garantizar que las empresas puedan disponer de suficiente liquidez y preservar la continuidad de la actividad económica durante y después del brote del Covid-19, al objeto de una recuperación sostenible.
Este Marco Temporal (y teniendo en cuenta su posterior modificación) establece diferentes regímenes de ayudas que pueden ser concedidas por cualquier administración (central, autonómica y local) y en beneficio de las empresas afectadas por la pandemia que tengan domicilio social en algún Estado Miembro y, por ende, en beneficio de las empresas navarras.
Por un lado, el régimen de ayudas autorizado incluye subvenciones directas, ventajas fiscales selectivas y pagos anticipados, permitiendo que se puedan conceder hasta 800.000€ a una empresa a fin de hacer frente a sus necesidades urgentes de liquidez. Además, es posible combinar estas medidas con ayudas de minimis, lo que permitirá a las empresas obtener hasta un millón de euros en ayudas estatales.
Otro grupo de medidas aprobadas por la Comisión Europea son las garantías públicas a préstamos, que podrán vincularse tanto a operaciones de refinanciación como a nuevos préstamos; la concesión de préstamos públicos bonificados a las empresas; salvaguardias para los bancos al objeto de canalizar el apoyo a las pequeñas y medianas empresas; y seguros de crédito a la exportación a corto plazo.
En el ámbito de I+D, la Comisión Europea ha aprobado medidas de apoyo a la investigación y desarrollo en materia de coronavirus, a la construcción y mejora de laboratorios de ensayos de productos relevantes para hacer frente a la pandemia y a la fabricación de productos que sirvan para combatir el brote de coronavirus.
En cuanto a medidas para la protección del empleo, el Marco Temporal establece medidas relativas al aplazamientos del pago de impuestos o de suspensiones de la parte empresarial de las cotizaciones a la Seguridad Social y subsidios salariales para los trabajadores, a efectos de evitar el despido del personal en las regiones más afectadas por el Covid-19.
Por último, hay que destacar la vigencia de este Marco Temporal está prevista hasta el 31 de diciembre de 2020 aunque la Comisión Europea evaluará antes de dicha fecha la posibilidad de prorrogar el alcance de estas medidas.
Si desean consultar el boletín completo, pueden pinchar aquí.
