(Disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo)

Una de las cuestiones que más incertidumbre ha generado a la hora de adoptar decisiones empresariales relativa a las medidas de flexibilidad para adecuar la plantilla a la situación en la actividad de la empresa generada por Covid 19, es la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 relativa a “salvaguarda del empleo”.

Los términos de la citada disposición:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

 suscitan no pocos interrogantes. A través de las líneas siguientes trataremos de compilar aquellas cuestiones que han sido objeto de interpretación a través de la Dirección General de Trabajo (valor informativo no vinculante) o regulado por las sucesivas normas dictadas:

• El compromiso de mantener el empleo se vincula al beneficio previsto en el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2020 (Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con la COVID-19) esto es, la exoneración de cuotas en caso de ERTE por fuerza mayor. Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020. Sin embargo, llama la atención que el Real Decreto Ley denomina medidas extraordinarias no solo las previstas en el artículo 24 (exoneración de cuotas) sino también las contempladas en su artículo 25 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23 ERTE por causas económicas, técnicas organizativas o de producción (ETOP).
• A partir de cuando empiezan a computarse los seis meses? A partir de la fecha en la que termina el periodo de vigencia de las medidas extraordinarias (artículo 28 del RD Ley 8/2020 en relación al Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo) esto es como máximo a partir de la finalización del estado de alarma y sus posibles prórrogas. Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020. 
• No se considera incumplido si la extinción del contrato se produce por causas ajenas a la voluntad del empresario (exposición de motivos del Real Decreto Ley 11 /2020 y Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril) considerando como tales:
  • Dimisión del trabajador
  • Despido disciplinario declarado procedente
  • Jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.

Así como la extinción en aplicación del artículo 49.1 c) (expiración del tiempo convenido, realización de la obra, reincorporación del trabajador sustituido …) del Estatuto de los Trabajadores.

• ¿Se refiere a nivel de empleo o al personal afectado por el ERTE nominativamente? La obligación de mantenimiento de empleo se refiere a los trabajadores afectados por las medidas extraordinarias aplicadas e incluidas en el Real Decreto-ley 8/2020 es decir, es nominativo. Criterio de la DGT de 29 de abril de 2020
• ¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento? La norma no lo establece, pero la Dirección General de Trabajo, en el criterio dictado el 11 de abril de 2020 prevé que caso de incumplimiento deberá reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar, entendemos que con los recargos correspondientes (no lo establece). Lo que deja sin resolver es si la obligación de reintegrar las cuotas dejadas de ingresar será respecto de todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE o únicamente respecto de aquellas que correspondan a la persona trabajadora que se le haya extinguido el contrato. En nuestra opinión y en coherencia con la salvaguarda del empleo nominativa, debiera entenderse que las correspondientes a la persona que se le hubiera extinguido el contrato.

Sin duda, surgirán más dudas en su aplicación. No obstante lo anterior consideramos que en pro de la seguridad jurídica, las soluciones a estos interrogantes deberían incluirse en las correspondientes modificaciones de la norma y no mediante criterios de carácter informativo y no vinculantes de la Dirección General de Trabajo.