En ARPA Abogados Consultores asesoramos a empresas familiares en sus procesos de cambio generacional, así como en la profesionalización de la gestión.
La sensación de inseguridad que provoca el tránsito generacional, tanto desde la perspectiva de los progenitores como de los sucesores, es más aparente que real, si se asume que lo importante es la conservación de la empresa dentro de la familia y que los intereses particulares están al servicio del crecimiento empresarial.
Por esa razón, queremos abrir una línea de reflexión sobre esta materia mediante boletines periódicos, donde trataremos cuestiones diversas que son fundamentales en la transición generacional. Pondremos especial énfasis en la protección de la propiedad de la empresa, y en las relaciones familia-empresa, considerando aspectos mercantiles, fiscales, económicos, laborales, de gobernanza u otros relacionados con los regímenes económicos del matrimonio o parejas de hecho o las diferentes formas de testar.
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PACTOS SUCESORIOS Y REDUCCIÓN POR ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES.
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COMENTARIO JURÍDICO-MERCANTIL DE INTERÉS.
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Derecho de separación por falta de reparto de dividendo.
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ACTIVIDAD ECONÓMICA ARRENDAMIENTO INMUEBLES (persona contratada). Exención participaciones sociales IP.
(Consulta Vinculante V1624-23 de 8 de junio de 2023)
El planteamiento versa sobre si en el caso de una estructura holding, en la que una sociedad filial arrendará viviendas y la otra sociedad filial arrendará locales, se debe tener la persona contratada a jornada completa en cada una de las sociedades dedicada al arrendamiento, o resultaría suficiente que estuviese empleado en la sociedad holding o por una de las filiales para mantener la exención de las participaciones sociales en la sociedad holding.
En este sentido, concluye la Dirección General de Tributos que para que las participaciones que tiene la sociedad holding en dichas sociedades filiales no se consideren valores a efectos del art. 4. Ocho. Dos de la LIP, la actividad de arrendamiento de inmuebles de cada una de ellas debe tener la consideración de actividad económica, lo que implica tener en cada una de ellas una persona contratada a jornada completa según lo establecido en el art. 27.2 de la LIRPF.
Análoga interpretación rige en Navarra, plasmada en la reciente Consulta vinculante de 30 de octubre de 2024.
Por otro lado, se encuentra pendiente de resolución esta cuestión por parte del Tribunal Supremo. Así, mediante el reciente Auto de 29 de enero de 2025, se admite a trámite el interés casacional para la formación de jurisprudencia, para precisar si, a efectos de determinar la procedencia de la aplicación de la reducción prevista en el artículo 20.6 LISD en la base imponible por causa de la transmisión de participaciones «ínter vivos» de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 LIP, es admisible que el requisito de tener persona contratada para que se considere que la entidad cuyas participaciones se transmiten y se dedica al arrendamiento de inmuebles realiza una actividad económica, sea cumplido por otra entidad distinta perteneciente al mismo grupo societario.
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ACTIVIDAD ECONÓMICA ARRENDAMIENTO INMUEBLES (persona contrada y pensión de jubilación). Exención participaciones sociales IP.
(Consulta vinculante V2355-23 de 30 de agosto de 2023)
La sociedad consultante se dedica al arrendamiento de inmuebles, teniendo a una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa. En este sentido, la cuestión que se plantea trata sobre si el hecho de que la única persona contratada pase a un régimen de jubilación activa afecta al requisito de “sociedad con actividad económica” previsto en el art. 4. Ocho. Dos de la LIP.
La Dirección General de Tributos concluye que, en base a lo ya manifestado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de marzo y 10 de junio de 2009, la jubilación activa no impide que el empleado pueda dedicar la jornada completa a gestionar la actividad de arrendamiento de inmuebles a los efectos del artículo 27.2 LIRPF, por lo que podrá resultar de aplicación la exención del Impuesto sobre el Patrimonio siempre que concurran el resto de requisitos.
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DEDUCIBILIDAD DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.
(Resolución TEAC 27-05-2024 RG 3122-22 de 27 de mayo de 2024) y (Resolución TEAC 27-05-2024 RG 3319-21 de 27 de mayo de 2024)
El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha matizado su propia doctrina en relación con la deducibilidad fiscal de la retribución de los administradores, en sus dos recientes resoluciones de 27-05-2024.
En este sentido, a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2024, el TEAC ha superado su anterior doctrina, concluyendo que las retribuciones percibidas por aquellos administradores (que también tienen una relación laboral de alta dirección) por sus funciones como administradores, tienen la condición de onerosas en cuanto hayan sido acreditadas y contabilizadas, debiendo considerarse como gasto fiscalmente deducible en el IS al no aplicarse en esas situaciones la teoría del vínculo.
De este modo, la falta de previsión en los estatutos sociales de la retribución de los administradores no puede suponer per se la no deducibilidad del gasto si dichas retribuciones se encuentran debidamente acreditadas y contabilizadas.
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PACTOS SUCESORIOS Y REDUCCIÓN POR ADQUISICIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES.
(Consulta Vinculante V0593-24 de 9 de abril de 2024)
La Dirección General de Tributos vuelve a reiterar que el pacto sucesorio (en los territorios en que existe) constituye una adquisición mortis causa y recuerda que los requisitos de los dos supuestos de reducción por adquisición de participaciones sociales son diferentes (adquisiciones mortis causa y adquisiciones gratuitas inter vivos).
En lo que respecta a los pactos sucesorios de presente (la adquisición de produce en vida) no deben aplicarse los requisitos de las adquisiciones lucrativas inter vivos ya que el causante aún no ha fallecido y constituyen una modalidad de adquisición “mortis causa”, ni tampoco resulta aplicable la reducción establecida para las adquisiciones mortis causa de participaciones sociales al no cumplirse el requisito de que el causante sea una persona fallecida.
Por tanto, una reducción autonómica en un supuesto de pacto sucesorio de presente (art.132.3 del Decreto Legislativo de Aragón 1/2005), y que recoge una reducción por adquisición inter vivos de participaciones sociales, no resulta de aplicación ya que los pactos sucesorios constituyen una modalidad de adquisición mortis causa.
Como comentario adicional a lo dispuesto en la consulta referenciada, dado que los pactos sucesorios constituyen instrumentos jurídicos existentes sólo en algunos territorios, y en otros no, habrá que estar a la concreta normativa e interpretación de la misma que en cada uno se desarrolle.
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JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LA EMPRESA FAMILIAR (donaciones – requisito del cómputo retribución más del 50% del total de retribuciones).
Sentencia TS de 31 de octubre de 2024 (núm.1749/2024)
Sentencia TS de 13 de noviembre de 2024 (núm.1814/2024)
Recientemente, el Tribunal Supremo ha publicado dos sentencias en las que aclara el requisito de percibir más del 50% de las retribuciones por la realización de funciones de dirección y gerencia en la sociedad. Ello se enmarca en un supuesto donde el conflicto reside en determinar la aplicación de la reducción que prevé la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones estatal por la transmisión de participaciones en una empresa familiar en relación con el cumplimiento del requisito de percepción de más del 50% de las retribuciones anteriormente citado.
En este sentido, la cuestión a resolver por el TS en ambas sentencias era determinar si para el cómputo del requisito de la retribución hay que estar al momento de la fecha efectiva de la donación, o si se puede tener en cuenta la totalidad del año en que tuvo lugar la donación.
Así, el TS establece en ambas sentencias, que el momento para determinar el cumplimiento del requisito de percibir más del 50% de la totalidad de las retribuciones es la fecha de la donación. Por tanto, el TS considera que en el caso concreto no se puede aplicar la reducción prevista del 95% en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ya que en el momento de la donación no se cumplía dicho requisito.
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NOTICIAS SOBRE LA EMPRESA FAMILIAR.
- Según informes recientes del Instituto de la Empresa Familiar, solo una de cada tres empresas familiares en España ha realizado un pacto de sucesión familiar para garantizar el relevo generacional. Los datos del Instituto de la Empresa Familiar afirman que únicamente el 33% continua en la segunda generación, y solo un 13% continua en la tercera generación:
- Según la encuesta realizada por el Instituto de la Empresa Familiar, solo “el 3% de las empresas familiares afirma haberse beneficiado de los fondos Next Generation”, por lo que la gran mayoría de empresas familiares no están aprovechando estos fondos.
- Expertos señalan la importancia de una planificación adecuada en las empresas familiares respecto a la cuestión fundamental de la sucesión. Además, resaltan la necesidad de que las empresas establezcan una planificación fiscal adecuada para minimizar la factura fiscal, y que desde un punto de vista legal se aporte seguridad jurídica.
Fuente: https://www.expansion.com/fiscal/2024/10/30/672132af468aebe16b8b4626.html
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COMENTARIO JURÍDICO-MERCANTIL DE INTERÉS
Derecho de separación por falta de reparto de dividendo.
Una cuestión que suscita interés entre las empresas familiares es la de la distribución del dividendo, ya que es muy común que las primeras generaciones suelan mostrar más disposición a la reinversión de los beneficios en la propia sociedad, que al reparto de beneficios. No obstante, las siguientes generaciones, así como posibles socios ajenos a la familia, pueden tener más interés en la percepción del dividendo. Por ello, resulta conveniente la fijación de una política de reparto de dividendos, pues en determinadas ocasiones el socio tiene derecho a su percepción y puede conllevar un conflicto no deseado en la sociedad.
La Ley de Sociedades de Capital prevé en su artículo 348 bis un derecho de separación del socio, una vez transcurrido el quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, en el supuesto de que la Junta General “no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior”.
No obstante, aun cuando se cumpla la premisa anterior, no procederá el derecho de separación si, durante los últimos cinco años, el total de dividendos distribuidos ha alcanzado al menos el 25% de los beneficios legamente distribuibles.
Para ello, el plazo para el ejercicio del derecho de separación es de un mes a contar desde la fecha de celebración de la Junta General, debiendo haber manifestado el socio su protesta por la insuficiencia de los dividendos en la citada Junta General a fin de que quede constancia en el acta de la misma.
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MODIFICACIONES EN LA NORMATIVA SOBRE JUBILACIÓN
Con el objetivo de fomentar la continuidad en la actividad profesional, y por tanto poder compatibilizar el cobro de la pensión de la jubilación con el desempeño de una actividad, se aprobó el Real Decreto-Ley 11/2024 de 23 de diciembre, para la mejora de la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo.
Por un lado, a raíz de esta reforma se permite la posibilidad de compatibilizar el complemento por demora en todas sus modalidades con la jubilación activa (entrada en vigor el 1 de abril de 2025).
Se modifica la jubilación activa, en el sentido de que la cuantía aplicable pasa a ser determinada mediante un porcentaje variable y condicionado al número de años que se haya demorado el acceso a la pensión de jubilación. Además, ya no será exigible para acceder a la pensión de jubilación reunir un mínimo de cotizaciones que hagan tener derecho al 100% de la pensión de jubilación, sino que bastará con tener derecho a la pensión de jubilación (entrada en vigor el 1 de abril de 2025).
Por último, se modifica la normativa aplicable a la jubilación parcial, siendo lo más destacable la posibilidad de anticipar la edad legal de jubilación en tres años, y con una reducción de jornada de trabajo entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%. Y en cuanto al contrato del relevista, éste deberá ser indefinido y a tiempo completo, así como mantenerse al menos durante los dos años posteriores a la extinción de la jubilación parcial (entrada en vigor el 1 de abril de 2025).
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