Un problema que empieza a ser frecuente es el de los progenitores que discrepan en cuanto a la conveniencia a la hora de vacunar o no a sus hijos contra la COVID-19 y son ya varios los Tribunales que se han pronunciado resolviendo esta controversia ante la imposibilidad de los padres de llegar a un acuerdo.
En ese contexto, nuestro compañero Asier Enériz, abogado del Departamento Procesal y miembro del área de Derecho de Familia resume en el siguiente artículo publicado en el Diario de Navarra el domingo 13 de febrero, cuáles han sido las resoluciones de dichos Tribunales y los criterios en los que se basan para atribuir a un progenitor u otro la facultad de elegir:
La crisis sanitaria motivada por la COVID-19 ha generado nuevos conflictos en Derecho de familia. Durante el confinamiento domiciliario, parejas divorciadas discutieron acerca del cumplimiento del régimen de visitas y, superada esta fase, sobre si podían optar por no llevar a los niños al colegio por miedo al contagio. Actualmente, nos encontramos ante el debate sobre la vacunación de los menores.
Un problema que empieza a ser muy frecuente es el de los progenitores que discrepan en cuanto a la conveniencia a la hora de vacunar o no a sus hijos contra la COVID-19. Son ya varios los Tribunales que se han pronunciado resolviendo esta controversia ante la imposibilidad de los padres de llegar a un acuerdo. Si el diálogo entre ambos progenitores o la mediación no son suficientes para resolver el conflicto, se deberá acudir al Juzgado para resolverlo.
El procedimiento judicial correcto para resolver este tipo de cuestiones es el previsto en el Artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que regula la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Mediante esta vía se podrá solicitar, por cualquiera de los dos progenitores, que el Juez atribuya a uno de ellos la facultad de decisión sobre si se administra o no la vacuna. Esta decisión la deberá tomar después de escuchar a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de 12 años.
Nos encontramos ante un problema jurídico sobre un menor de edad y, por lo tanto, la decisión deberá tomarse siempre atendiendo a su interés. Este interés debe determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto, por lo que es conveniente acudir al artículo 2 de la Ley de protección jurídica del Menor, que establece las pautas para interpretarlo en cada caso.
Partiendo de esta premisa, están resolviendo los Tribunales. Como expondremos a continuación y como es habitual en Derecho, no existe unanimidad de criterio a la hora de resolver. Se observa una tendencia mayoritaria a atribuir la facultad de decisión al progenitor partidario de inocular la vacuna. En este sentido fue pionero el Juzgado de Primera Instancia nº 51 (de familia) de Barcelona, criterio seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés y por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona, que acaba de publicar la primera resolución que resuelve esta controversia en Navarra. La Juez de Barcelona, en su Auto nº 225/2021 de 28 julio, consideró que “La administración de las vacunas no supone ataque a la integridad física de los menores, y los beneficios de las mismas, no sólo para la protección de los menores sino también para la sociedad al evitar futuros contagios, son muy superiores a los inconvenientes de su administración”. Cita también que “En cuanto a la oposición a la vacuna de Covid-19, no se argumentan tampoco los motivos de la misma, más allá de la información que parece haber recabado el Sr. (progenitor contrario a la vacuna) a través de redes sociales o de internet en relación con posibles efectos negativos futuros. Sin embargo, es un hecho notorio que la vacuna ha sido aprobada por la Agencia Europea del Medicamento y por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo que permite suponer que se ha elaborado con las máximas garantías de calidad, seguridad y eficacia; y que los beneficios de su administración de las mismas superan los riesgos derivados de la misma constatados hasta el momento.” A esto último, que también se cita en el Auto 624/2021 de 15 noviembre dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, la Juez de dicho Juzgado añade que “Lo cierto es que en el momento actual el eventual riesgo para la salud de la menor es muy inferior al riesgo cierto que pudiera derivarse de su no vacunación en el supuesto de que la menor llegara a contraer la enfermedad, ya que en tal caso los efectos en su salud si llegara a contraer y desarrollar la enfermedad resultarían más perjudiciales, es por ello que las autoridades sanitarias recomiendan la inoculación de la vacuna contra el Covid, ya que se ha demostrado que en estos momentos, la vacuna contra el Covid es una medida necesaria que tiende a proteger la salud de la menor frente a la enfermedad, que en el momento actual parece la única alternativa eficaz frente al riesgo real de desarrollar la enfermedad.”
En este mismo sentido y con argumentos similares ha resuelto recientemente, con fecha 13 de enero de 2022, el Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés mediante Auto nº 11/2022. En el caso resuelto en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona, la Juez se apoya para resolver en un informe pericial elaborado por el Instituto Navarro de Medicina Legal.
Contrario a este criterio, es de destacar el mediático Auto dictado el pasado 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Icod de Los Vinos (Canarias). En este caso, la Juez atribuyó la facultad de decidir a la madre contraria a la administración de la vacuna, apoyándose la Juzgadora en “la incertidumbre científica actual sobre la vacuna del covid, y atendiendo al principio de prudencia que debe guiar cualquier actuación, especialmente referida a un menor de edad”. Antes de llegar a esta conclusión, y valorando los informes aportados por la progenitora reacia a la vacunación, la Juez analizó la incidencia y tasa de mortalidad en la franja de edad del menor. También afirmó que resulta imposible valorar los efectos a medio y largo plazo de esta vacuna, e incluso expuso que otras vacunas, como la de viruela en 1975 o la de la talidomida en los años 60, provocaron efectos secundarios adversos que tuvieron que ser indemnizados. Destacaba expresamente la Juez que “lo que pretendemos poner de manifiesto al señalar esta jurisprudencia es que los riesgos y efectos adversos de la vacuna covid, al igual que los de cualquier medicamento, fármaco o vacuna, pueden aparecer muchos años después de su ingesta o inoculación y que el hecho de que aparezcan tardíamente no significa que vayan a tratarse de efectos o secuelas leves, ya que nada obsta para que se trate de dolencias de gravedad. Además, y si bien desconocemos qué sucederá a medio o largo plazo, conforme consta en la documentación aportada por la progenitora, ya se han documentado efectos adversos graves a corto plazo, como lo son miocarditis y pericarditis, lo que sugiere cuanto menos, extremar la prudencia en la inoculación de la vacuna a los menores.” En este caso, merece destacarse además que el propio menor, que tenía 15 años, declaró en la vista mostrándose conforme con la vacunación. Entre otros motivos, el joven aludía a razones de solidaridad para inocularse la vacuna. La Juez consideró, pese a todo, que la vacuna no es necesaria por los motivos que exponemos a continuación, y que son extractados literalmente del Auto dictado por la Juez: “Por último, y en cuanto a las razones de solidaridad que se invocan para que el menor sea vacunado, hemos de realizar dos consideraciones. La primera de ellas es que vacunar a los niños cuando el covid apenas tiene incidencia entre ellos, bajo el pretexto de que así protegen a sus abuelos, sería éticamente dudoso, máxime cuando hay mecanismos que se han revelado eficaces para evitar la propagación del virus tales como mascarillas u otras precauciones, siendo que en los casi dos años que llevamos de pandemia, (…) no consta que Diego hubiere contraído el virus ni que lo hubiere contagiado a nadie. Y la segunda de las consideraciones que hemos de hacer es que como es sabido, consta en la documentación aportada por la madre e incluso lo sabe el propio Diego, pues así lo manifiesta en la audiencia que se le da, ninguna de las vacunas que se suministran en España en la actualidad inmuniza frente al virus, ninguna evita el contagio ni impide la transmisión. De forma que, difícilmente se van a beneficiar los no vacunados de una inmunidad que no se da por el hecho de que los demás se vacunen.”
Para rizar el rizo, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, mediante Auto nº 67/2022 de 24 de enero de 2022, decidió no atribuir a ninguno de los progenitores la decisión sobre la vacunación sobre un menor de 4 años de edad, y diferir cualquier decisión hasta que cumpla 5 años, ya que atendiendo al informe elaborado por el médico forense, no se recomienda la vacuna “al no existir datos sobre la seguridad de vacunas en menores de 5 años”. Según se indica, los ensayos clínicos de las vacunas frente a la COVID-10 en la edad pediátrica se han realizado en la franja de edad de los 5 a los 11 años, y en estas edades, sí se ha demostrado que la vacunación es eficaz.
Sin duda estamos ante una materia de rabiosa actualidad, y que más allá de su evidente trascendencia social y la polémica mediática que pueda suscitar, genera y va a seguir generando posturas encontradas también en el ámbito jurídico. El debate está servido.
