Eliana Velasco Albéniz Abogada del Equipo de Derecho de Familia.
El Tribunal Constitucional ha avalado la doctrina del Tribunal Supremo en lo relativo al derecho de uso del domicilio conyugal, tras la ruptura matrimonial, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad.
Mediante sentencia nº12/2023 de 6 de marzo, ha resuelto denegar el recurso de Amparo presentado por una mujer, en el que, entre otros motivos, denunciaba la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por no considerar suficientemente motivada la resolución que acordaba la extinción de su derecho de uso del domicilio conyugal, en favor de su exmarido, propietario del inmueble.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Alto Tribunal, concluyen que para decidir la atribución de la vivienda familiar, es preciso valorar el interés más necesitado de protección, en base al artículo 96.3 del Código Civil. En este caso correspondía al ex – marido, una vez comprobado que la situación económica de la demandante era ostensiblemente mejor y que las hijas mayores de edad, pero no independientes económicamente, seguían estando protegidas mediante el abono de la pensión recogida en el artículo 142 del Código Civil.
En consecuencia, ese interés más necesitado de protección corresponde a los hijos siempre que sean menores de edad. Sin embargo, una vez alcanzada la mayoría, cesa la atribución automática del domicilio familiar a su favor y a favor del progenitor custodio, pasando dicha atribución a ser limitada en el tiempo y debiendo valorar en cada caso, qué miembro de la familia es el que necesita una mayor protección.
Por lo tanto, una vez los hijos sean mayores de edad, el progenitor que no habite en el domicilio familiar, puede instar en el Juzgado, el correspondiente procedimiento de modificación de medidas al objeto de recuperar su uso y disfrute.
Se aproxima un nuevo periodo vacacional y con ello, se produce un incremento en los viajes tanto dentro del territorio nacional como al extranjero. Aunque estas épocas suelen ser sinónimo de descanso y disfrute, también es un momento en el que suelen surgir nuevos conflictos para padres y madres separados o divorciados en cuanto a la forma de repartir y disfrutar el tiempo que pasan en la compañía de sus hijos.
Un problema frecuente -y en muchos casos, desconocido- para aquellos que deciden viajar con sus hijos menores al extranjero, nace de la necesidad de obtener el consentimiento del otro progenitor para que el menor pueda salir del territorio nacional y además, de la necesitad del consentimiento y firma de ambos para la expedición o renovación del pasaporte.
Estas necesidades traen causa de que, tal y como expone el Ministerio de Exteriores en su página web, “la policía de fronteras, tanto dentro como fuera de la zona Schengen -integrada por aquellos países europeos que han abolido los controles fronterizos en las fronteras comunes-, tiene el mandato específico de prestar una especial atención a los menores, viajen acompañados o no”. De ahí que en los casos en los que un menor fuera acompañado de un solo progenitor, se le pueda solicitar la autorización expresa del progenitor ausente. Se han dado casos en los que la autoridad fronteriza ha denegado el paso a un progenitor acompañado de un menor por no presentar la autorización del otro. Estas medidas de protección se adoptan para evitar que se produzcan casos de sustracción de menores, por lo que cobran especial importancia en caso de padres separados o divorciados.
Resulta por tanto importante conocer que para poder viajar al extranjero con un hijo menor de edad es obligatorio contar con el permiso del otro progenitor. Es una exigencia que deriva del ejercicio de la patria potestad, con independencia de la regulación sobre la custodia o las visitas.
¿Qué tipo de documentación es necesaria para recabar este consentimiento?
Dependerá de la situación familiar ante la que nos encontremos, ya que no será la misma en los casos en los que ya existe un convenio regulador, o una sentencia de divorcio con regulación de estas medidas paternofiliales, a un caso en el que aún no se hayan regulado.
En aquellos casos en los que existe convenio regulador o sentencia, será necesario comprobar si se prevé la necesidad de solicitar el consentimiento o si ya se ha otorgado o consentido el permiso para poder viajar al extranjero. En ese caso, bastará con la sentencia o resolución judicial en la que se regule el permiso para viajar al extranjero y el convenio regulador para acreditarlo.
Si no existiere convenio o sentencia o si existiere y exigiere que se preste el consentimiento en cada viaje, será necesario rellenar un formulario en dependencias policiales. Esta autorización es recomendable en todos los casos y puede evitar una situación inesperada ante la autoridad fronteriza.
¿Qué hacer si el otro progenitor no autoriza la salida del menor?
En tal caso, se puede solicitar una autorización judicial mediante una demanda de jurisdicción voluntaria, de forma que sería un Juez quien, tras valorar las circunstancias familiares y los argumentos de ambos progenitores, decidiese si autoriza la salida del menor. De igual forma, el Juez podría prohibir la salida siempre que considere que existe un riesgo de sustracción del menor.
Las gestiones previas a ese ilusionante viaje al extranjero con un hijo menor de edad podrían complicarse aún más, ya que para obtener el pasaporte de un menor de edad se necesita el consentimiento expreso de los dos progenitores. Al igual que ocurre con el permiso para salir del país, cuando un progenitor no autorice la expedición o renovación del pasaporte, o para cuando sea imposible conseguir su autorización porque se encontrara en paradero desconocido, se deberá solicitar dicha autorización al Juez. En este supuesto, el Juez también podrá denegar la expedición del pasaporte o podrá retirarlo si ya se hubiere expedido cuando aprecie que existe un riesgo de sustracción del menor.
Conviene pues que, quienes se encuentren en esta situación y prevean viajar al extranjero con un hijo menor de edad, tengan muy presentes los anteriores requisitos si quieren evitar poner en peligro sus vacaciones por un incidente con las autoridades fronterizas.
Asier Enériz – Responsable de Área de Derecho de familia.
