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Actualidad laboral – febrero 2024

Publicado el 14-02-2024

Desde el Departamento laboral, le informamos de las últimas novedades legislativas y jurisprudenciales por si pudieran ser de su interés.

NOVEDADES LEGISLATIVAS

Salario mínimo interprofesional para 2024.
Permiso parental.
Normas legales de cotización a la Seguridad Social para el ejercicio 2024.
Jubilación parcial en la industria manufacturera.
Transposición de la Directiva Europea de condiciones laborales transparentes y previsibles.

NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

El artículo 5 de la Directiva 2000/78 se opone a una normativa nacional que establece que el empresario pueda poner fin al contrato de trabajo por hallarse la persona trabajadora en situación de incapacidad permanente sin prever o mantener «ajustes razonables» con carácter previo, o demostrar, en su caso, que tales «ajustes razonables» continuarían una «carga excesiva» para la empresa.

Devolución del salario indebidamente percibido por la persona trabajadora en su cuantía bruta y no neta.

La solicitud de teletrabajo durante el 100% de la jornada no atendida por la empresa no habilita a la persona trabajadora a ausentarse de su puesto de trabajo.
Los días del permiso regulado en el artículo 37.3 B) ET han de considerarse días hábiles y no naturales.

NOVEDADES LEGISLATIVAS

SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL PARA 2024. Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024.

En cumplimiento del mandato al Gobierno consistente en fijar anualmente el salario mínimo interprofesional, el referido Real Decreto establece un salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios de 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, según el salario esté fijado por días o por meses.

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PERMISO PARENTAL. Boletín 02/24, de 22 de enero de 2024 (Noticias RED).

Según la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (en adelante, la “DGOSS”), durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo, ex artículo 48 bis ET, deberá mantenerse el alta y la cotización de la persona trabajadora.

De conformidad con el criterio de la DGOSS, pese a ser incluido el permiso parental en el apartado 1.o) del artículo 45 ET como una causa de suspensión del contrato (lo que comporta la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo), no por ello pierde la naturaleza de permiso, resultando, por lo tanto, de aplicación el artículo 69 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, el cual dispone el mantenimiento de la obligación de cotizar para situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumplimiento de deberes de carácter público, permisos y licencias.

A este respecto, resulta oportuno señalar que, según el referido precepto legal, salvo que en las normas específicas se disponga otra cosa, para las contingencias comunes se habrá de tomar como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional de la persona trabajadora, y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9 del mismo cuerpo legal.

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NORMAS LEGALES DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA EL EJERCICIO 2024. Orden PJC/51/2024, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2024.

Desde el 1 de enero de 2024, el tope máximo de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social será de 4.720,50 euros mensuales, y el tope mínimo de cotización para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado en un sexto, salvo disposición expresa en contrario.

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JUBILACIÓN PARCIAL EN LA INDUSTRIA MANUFACTURERA. Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía.

Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2025, siempre y cuando se acrediten determinadas circunstancias, entre las que cabe destacar (i) que se trate de trabajadores que desempeñen directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera, y (ii) que en el momento del hecho causante de la jubilación parcial el porcentaje de trabajadores en la empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido supere el 70% del total de los trabajadores de su plantilla.

En todo caso, la reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial debe hallarse comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 67%, o del 80% para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

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TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA EUROPEA DE CONDICIONES LABORALES TRANSPARENTES Y PREVISIBLES. Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

El pasado 6 de febrero de 2024 se aprobó en el Consejo de Ministros el anteproyecto de ley dirigido a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

Entre otros extremos, la referida Directiva dispone que en el caso de las relaciones laborales de duración determinada, los Estados miembros deberán velar por que la duración del período de prueba sea proporcional a la duración prevista del contrato y a la naturaleza del trabajo. Asimismo, la referida Directiva hace hincapié en que los Estados miembros deberán velar por que se exija a las empresas informar a los trabajadores por escrito sobre los elementos esenciales de su relación laboral, así como sobre cualquier cambio que eventualmente pudiera producirse en los mismos.

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

EL ARTÍCULO 5 DE LA DIRECTIVA 2000/78 SE OPONE A UNA NORMATIVA NACIONAL QUE ESTABLECE QUE EL EMPRESARIO PUEDA PONER FIN AL CONTRATO DE TRABAJO POR HALLARSE LA PERSONA TRABAJADORA EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE SIN PREVER O MANTENER “AJUSTES RAZONABLES” CON CARÁCTER PREVIO, O DEMOSTRAR, EN SU CASO, QUE TALES “AJUSTES RAZONABLES” CONSTITUIRÍAN UNA “CARGA EXCESIVA” PARA LA EMPRESA. Sentencia, de fecha 18 de enero de 2024, dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-631/22).

- Cuestión planteada

La cuestión a resolver consiste en valorar si el artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a lo dispuesto en el artículo 49.1.e) ET, según el cual el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por encontrarse el trabajador en situación de incapacidad permanente, sin estar obligado, con carácter previo, a prever o mantener “ajustes razonables” con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

- Fundamentación jurídica

En lo que concierne a dichos “ajustes razonables”, la Sala Primera del TJUE entiende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, sin que suponga una “carga excesiva” para el empresario.

A este respecto, la Sala Primera del TJUE recuerda que cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto de trabajo debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como “ajuste razonable” a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78.

Por consiguiente, el concepto de “ajustes razonables” implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, haya sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa, deba ser reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una “carga excesiva” para su empresario.

Añade la Sala que, del considerando 21 de la Directiva 2000/78 se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una “carga excesiva” para la empresa deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

- Conclusión

Con esta novedosa sentencia, el TJUE limita la posibilidad de extinción automática del contrato de trabajo en supuestos de incapacidad permanente total al imponer al empresario la obligación de realizar “ajustes razonables” con carácter previo, siempre y cuando ello no suponga una carga excesiva para el empresario.

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DEVOLUCIÓN DEL SALARIO INDEBIDAMENTE PERCIBIDO POR LA PERSONA TRABAJADORA EN SU CUANTÍA BRUTA Y NO NETA. Sentencia núm. 11/2024, de 8 de enero de 2024, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

- Cuestión planteada

La cuestión a resolver consiste en determinar si en aquellos supuestos en los que el empleador reclama la devolución de determinado importe salarial a una persona trabajadora por haberse percibido indebidamente, dicha cuantía debe ser devuelta en la cantidad neta percibida por la persona trabajadora o por el importe bruto.

- Fundamentación jurídica

A juicio de la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 26.4 ET, que establece que “todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario”, en la medida en la que el trabajador es el obligado tributario, limitándose la empleadora a retener y hacer un ingreso a cuenta del impuesto que corresponde al trabajador, la devolución del salario indebidamente percibido por la persona trabajadora debe ser en su cuantía bruta y no neta.

En este sentido, la Sala añade que si la persona trabajadora no devuelve a la empresa los salarios indebidamente percibidos en su cuantía bruta, la empresa, que retuvo y efectuó el ingreso a cuenta del trabajador, no tendría la posibilidad de recuperar ese ingreso a cuenta y lo perdería irremediablemente, ya que las cantidades indebidamente ingresadas en la Hacienda Pública se devuelven al obligado tributario que, como venimos diciendo, es el trabajador y no la empresa.

- Conclusión

La Sala concluye que la devolución del salario indebidamente percibido por la persona trabajadora tiene que ser en su cuantía bruta y no en la neta, porque el trabajador es el obligado tributario sobre esa cuantía bruta.

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LA SOLICITUD DE TELETRABAJO DURANTE EL 100% DE LA JORNADA NO ATENDIDA POR LA EMPRESA NO HABILITA A LA PERSONA TRABAJADORA A AUSENTARSE DE SU PUESTO DE TRABAJO. Sentencia núm. 24/2024, de 12 enero de 2024, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

- Cuestión planteada

La cuestión planteada consiste en resolver si la solicitud de teletrabajo durante el 100% de la jornada instada por la persona trabajadora y denegada por la empresa, habilita a aquélla a ausentarse de su puesto de trabajo sobre la base de que tal solicitud se cursa en atención a su situación familiar, en concreto, al cambio de domicilio por motivos laborales de su cónyuge y al hecho de tener dos hijos menores.

- Fundamentación jurídica

La Sala declara que si la persona trabajadora entendía que tenía derecho a teletrabajar durante la totalidad de su jornada, al ver que la empresa le denegaba dicha posibilidad, debería haber reclamado judicialmente frente a dicha negativa empresarial, sin actuar, como hizo, de manera unilateral, en el sentido de incumplir su principal obligación como persona trabajadora, cual es la de prestar servicios para su empleador.

- Conclusión

La solicitud de teletrabajo durante la totalidad de la jornada instada por la persona trabajadora y denegada por la empresa, no le habilita a ausentarse de su puesto de trabajo, debiendo entenderse que tales ausencias ostentan carácter injustificado, siendo susceptibles, en consecuencia, de la adopción de la medida disciplinaria que proceda en cada caso.

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LOS DÍAS DEL PERMISO REGULADO EN EL ARTÍCULO 37.3.B) ET HAN DE CONSIDERARSE DÍAS HÁBILES, Y NO NATURALES. Sentencia núm. 9/2024, de 25 de enero de 2024, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

- Cuestión planteada

La cuestión a resolver es si los apartados b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio Colectivo del Sector del Contact Center vulneran lo establecido en el artículo 37.3.b) ET, modificado por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, con ocasión de la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo.

A este respecto, conviene recordar el tenor literal del citado artículo 37.3.b) ET en su dicción actual:

“La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…)

b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.”

- Fundamentación jurídica

Confirma la Sala que el referido precepto convencional contraviene lo establecido en el citado artículo 37.3.b) ET, habida cuenta este último constituye una norma de derecho necesario relativo que sólo puede ser mejorada, y no empeorada.

Indica que, si bien es cierto que el citado artículo 37.3.b) ET no indica expresamente si el permiso regulado en su virtud ha de quedar referido a días hábiles o naturales, lo cierto es que los días de este permiso traspuesto deben ser considerados hábiles, dado que la referida Directiva 2019/1158 es clara al declarar que se trata de días hábiles, y no naturales.

- Conclusión

El artículo 37.3 ET constituye una norma de derecho necesario relativo que sólo puede ser objeto de mejora. De este modo, en la medida en la que los días relativos al permiso contemplado en su apartado b) han de entenderse como días laborables y no naturales, todo precepto convencional que contravenga o empeore tal normativa merecerá la calificación de nulo de pleno derecho o contrario a la legalidad de aplicación.

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Actualidad laboral – noviembre 2023

Publicado el 21-11-2023

Desde el Departamento laboral, le informamos de las últimas novedades legislativas y jurisprudenciales por si pudieran ser de su interés.

NOVEDADES LEGISLATIVAS

Calendario laboral para el año 2024.

NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

IRECURRIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO (“MSCT”). No resultan recurribles en suplicación las sentencias de instancia dictadas en el marco de procesos de MSCT de alcance individual, aunque incorporen reclamación de cantidad que exceda los 3.000 euros por los salarios dejados de percibir con ocasión de la MSCT.

DESPIDO COLECTIVO ENCUBIERTO. A efectos de los umbrales del despido colectivo, han de contabilizarse las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo acontecidas durante el periodo de referencia del despido colectivo y siempre que su número sea, al menos, de cinco.

APORTACIONES AL TESORO PÚBLICO. El plazo de prescripción de 4 años de que dispone la Administración para exigir a la empresa la liquidación de la aportación económica al Tesoro Público en el caso de que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a trabajadores de 50 o más años de edad obteniendo beneficios, debe computarse desde la fecha en la que la empresa procede al registro del oportuno certificado de aportaciones ante la Autoridad Laboral con toda la información pertinente a este respecto.
CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. El hecho de que la actividad de la persona trabajadora pueda subsumirse en el ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo no constituye óbice para la aplicación del convenio colectivo que se corresponda con la actividad preponderante o principal de la empresa.

NOVEDADES LEGISLATIVAS

Calendario laboral para el año 2024.

(Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborables para el año 2024).

El pasado 27 de octubre de 2023 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la relación de fiestas laborales para el año 2024. El calendario laboral de 2024 en España fija ocho días festivos comunes en todo el territorio nacional, a los que deberán ser adicionados cuatro festivos autonómicos y dos festivos locales.

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

IRECURRIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO (“MSCT”). – No resultan recurribles en suplicación las sentencias de instancia dictadas en el marco de procesos de MSCT de alcance individual, aunque incorporen reclamación de cantidad que exceda los 3.000 euros por los salarios dejados de percibir con ocasión de la MCSCT.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 14 de septiembre de 2023 (núm. 556/2023).

Cuestión jurídica

La cuestión jurídica que se plantea es si tiene acceso o no al recurso de suplicación la sentencia de instancia dictada en proceso en materia de MSCT, que incorpore la reclamación de los salarios dejados de percibir con ocasión de la implementación de tal medida de MSCT, en una cuantía que exceda los 3.000 euros.

- Fundamentación jurídica

A criterio de la Sala, el principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción. De conformidad con lo anterior, la interpretación amplia o flexible de las normas procesales a efectos de dispensar la adecuada tutela judicial efectiva no puede trasladarse, sin más, a las exigencias para acceder a un recurso extraordinario, como es el recurso de suplicación.

Entre las excepciones que contempla la irrecurribilidad de las sentencias de instancia dictadas en el marco de procesos de MSCT no se encuentran las sentencias, en materia de MSCT, de alcance individual.

El abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial de MSCT haya podido ocasionar constituye una consecuencia implícita a la declaración de la MSCT como injustificada, luego si el legislador hubiera querido que el umbral de los 3.000 euros resultase criterio clave para determinar la recurribilidad de tales sentencias sobre MSCT así lo hubiera previsto, de manera que, al no establecerlo así y siendo que dispone que las sentencias dictadas en esta materia de alcance individual resultan irrecurribles, a dicha regulación habrá de estarse.

- Fallo

No cabe recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia dictada en la modalidad procesal de MSCT, aunque incorpore reclamación de cantidad por importe superior a 3.000 euros, derivada de la reposición a la persona trabajadora en sus anteriores condiciones.

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DESPIDO COLECTIVO ENCUBIERTO. – A efectos de los umbrales del despido colectivo, deben contabilizarse las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo acontecidas durante el periodo de referencia del despido colectivo y siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 19 de septiembre de 2023 (núm. 558/2023).

- Cuestión jurídica

La cuestión jurídica que se plantea radica en determinar si las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes, ex artículo 49.1.a) ET, deben tenerse en consideración a efectos del cómputo del número de extinciones que exige la implementación de un despido colectivo.

- Fundamentación jurídica

Aunque tales extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo puedan calificarse formalmente como ceses por mutuo acuerdo, no por ello deben quedar excluidas automáticamente del cómputo del número de extinciones contractuales que exige la implementación del despido colectivo, y ello habida cuenta el artículo 51.1 ET obliga tener en consideración todas las extinciones producidas en el periodo de referencia «por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.«.

La finalidad de este precepto y de la Directiva que transpone, es la de garantizar que las extinciones de contratos de trabajo que se producen en el periodo de los 90 días de referencia se sometan a un procedimiento específico de control, supervisión y negociación con los representantes de los trabajadores, siempre que su cómputo implique la superación del límite que fija la propia normativa.

- Fallo

A efectos de los umbrales del despido colectivo, deben computarse las extinciones del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes que hayan surgido a iniciativa del empresario por enmarcarse en el contexto de una reducción de plantilla, en el periodo de referencia del despido colectivo (y no de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla), y siempre que su número sea de, al menos, de cinco.

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APORTACIONES AL TESORO PÚBLICO. – El plazo de prescripción de 4 años de que dispone la Administración para exigir a la empresa la liquidación de la aportación económica al Tesoro Público en el caso de que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a trabajadores de 50 o más años de edad obteniendo beneficios, debe computarse desde la fecha en la que la empresa procede al registro del oportuno certificado de aportaciones ante la Autoridad Laboral con toda la información pertinente a este respecto.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 19 de septiembre de 2023 (núm. 567/2023).

- Cuestión jurídica

La cuestión jurídica que se plantea es la determinación del dies a quo de aplicación al plazo de prescripción de 4 años que rige para el ejercicio de la acción por parte de la Administración frente a la empresa, dirigida a exigir o liquidar créditos relativos a aportaciones al Tesoro Público derivados de la implementación de despidos colectivos que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, por parte de empresas con beneficios.

- Fundamentación jurídica

La norma de aplicación en materia de prescripción de la actuación de la administración, en cuyo ámbito se enmarca la aportación empresarial de la que estamos tratando, es la contenida en el art. 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), que establece un plazo de los 4 años siguientes al día en que pudo efectuarse tal liquidación.

Al haber cumplido la empresa con su obligación de registro del oportuno certificado sobre aportaciones económicas que afectan a trabajadores de 50 o más años, en tiempo y forma, ante la Autoridad Laboral; el transcurso del referido plazo de prescripción de cuatro años ha de ser computado desde tal fecha de registro, sin que quepa oponer a los efectos que aquí se tratan el retraso en el que eventualmente pueda incurrir la Autoridad Laboral a fin de dar traslado de dicho certificado al SEPE.

- Fallo

El dies a quo del plazo de prescripción de 4 años de que dispone la Hacienda Pública a fin de exigir a las empresas con beneficios la liquidación de aportaciones al Tesoro Público por la afectación de trabajadores de 50 o más años de edad en el marco de un despido colectivo, es la fecha en la que la empresa proceda al registro del oportuno certificado sobre tales aportaciones ante la Autoridad Laboral competente, con toda la información pertinente.

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CONVENIO COLECTIVO APLICABLE. – El hecho de que la actividad de la persona trabajadora pueda subsumirse en el ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo no constituye óbice para la aplicación del convenio colectivo que se corresponda con la actividad preponderante o principal de la empresa.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 10 de octubre de 2023 (núm. 729/2023).

- Cuestión jurídica

La cuestión jurídica que se plantea consiste en determinar cuál es el convenio colectivo aplicable en aquellos casos en los que la actividad desempeñada por la persona trabajadora puede incardinarse en el ámbito funcional de dos convenios colectivos distintos.

- Fundamentación jurídica

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo argumenta que el hecho de que la persona trabajadora desarrolle una actividad profesional incardinable en el ámbito funcional de más de un convenio colectivo no debe comportar la inaplicación de los conocidos principios de “actividad preponderante” y “unidad de empresa”.

- Fallo

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo concluye que el desarrollo por parte de la persona trabajadora de actividades subsumibles en más de un convenio colectivo no constituye óbice para la aplicación de los principios de “unidad de empresa” y de “actividad preponderante” a efectos de determinar la normativa convencional aplicable, de modo que el convenio colectivo de aplicación será aquél que se corresponda con la actividad preponderante y principal de la empresa.

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Actualidad laboral nº 8

Publicado el 23-11-2021

Desde el departamento laboral, le remitimos el boletín de actualidad de agosto a efectos de informarle de las principales novedades en el ámbito laboral.

NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

ACTUALIDAD

El mes de octubre finalizó con nuevo mínimo de 190.718 personas en ERTE. Suponen 48.512 personas menos que al final de septiembre si se mide por fecha de notificación. Se han activado el 94,7% de los empleos que llegaron protegidos por un ERTE en la fase más aguda de la pandemia (datos facilitados por La Moncloa el pasado 3 de noviembre de 2021).
El pasado 16 de noviembre de 2021 se publicó el Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023 cuyas principales medidas contemplan (i) la creación de una Oficina Estatal de lucha contra la discriminación, (ii) la creación de una unidad especial centrada en la lucha contra el fraude en el trabajo transnacional, (iii) el impulso de las nuevas tecnologías y el big data en el diseño de actuaciones inspectoras y (iv) el refuerzo de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los despidos colectivos, en las suspensiones y reducciones de contratos (ERTEs), en los procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en las inaplicaciones de convenios colectivos.

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Actualidad laboral Nº 4

Publicado el 14-06-2021

Desde el Departamento laboral, les remitimos esta newsletter a efectos de informarle de las principales novedades en el ámbito laboral.

NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

ACTUALIDAD

Reforma laboral: El Gobierno continúa debatiendo con los agentes sociales el proyecto de reforma laboral que prevé aprobar antes del 31 de diciembre de este año. Uno de los puntos que se plantea es el endurecimiento de los despidos de los trabajadores temporales. En concreto, el Gobierno propone incluir una nueva causa de despido nulo (con la consecuente obligación de reincorporación y abono de salarios de tramitación) en caso de que la contratación temporal se haya realizado sin causas justificativas de temporalidad.

Contratación temporal: La tasa de temporalidad en España, superior al 25%, es una de las mayores de toda Europa.
¿Han aumentado las demandas por despido debido a la Covid-19? ¿Y las de cantidad? El pasado 7 de junio de 2021, el Consejo General del Poder Judicial publicó un informe estadístico analizando estas cuestiones. En dicho informe se concluye que, en el primer trimestre del 2021, se presentaron un total de 31.461 demanda por despido en España. Es decir, un 12,6% más que las presentadas en el primer trimestre de 2020. En lo referente a las demandas de reclamación de cantidad, en el primer trimestre de 2021 se presentaron un total de 34.356 demandas de esta materia, aumentando en un 6% las presentadas en el primer trimestre de 2020.
La Tesorería General de la Seguridad Social ha publicado un nuevo boletín de noticias RED en el que explica cómo beneficiarse de las exoneraciones en los nuevos ERTEs por impedimento y limitación tras el RDL 11/2021. Enlace.

Gastos de teletrabajo: la Seguridad Social ha habilitado en el Sistema RED un concepto retributivo específico para comunicar los gastos de teletrabajo. Para que esta compensación de gastos de teletrabajo se comunique en los ficheros CRA, se ha creado el concepto 0062 “Gastos de teletrabajo”, que llevará asociado en el indicativo inclusión BBCC el valor “E” al ser un gasto excluido de la base de cotización de la Seguridad Social.

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Medidas sociales en defensa del empleo contempladas en el RDL 11/2021

Publicado el 02-06-2021

El pasado 28 de mayo de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos (en adelante RDL 11/2021). Esta normativa entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 28 de mayo de 2021.

A través de las siguientes líneas trataremos de sintetizar el contenido de las medidas sociales en defensa del empleo contempladas en el citado RDL 11/2021.

Sin tienen cualquier duda sobre la normativa, no duden en ponerse en contacto con nuestro departamento laboral.

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Actualidad laboral nº 2

Publicado el 14-04-2021

Desde el Departamento laboral, les remitimos esta newsletter a efectos de informarle de las principales novedades en el ámbito laboral.

NOVEDADES JURISPRUDENCIALES

¿Puede la empresa abonar las pagas extraordinarias de forma prorrateada pese a la prohibición establecida en convenio colectivo?

El Tribunal Supremo ha dictaminado que, a pesar de que la empresa incluye todos los meses en nómina una cantidad como paga extraordinaria, ello no es suficiente para determinar la naturaleza como tal de este concepto retributivo cuando el convenio colectivo establece la obligación de pago en las fechas del 1 al 30 de junio (la de verano) y del 1 al 20 de diciembre (la de Navidad) determinando, además, que no pueden abonarse de forma prorrateada. Como consecuencia, y a pesar de que el convenio colectivo no prevé las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, el Tribunal Supremo concluye que el importe abonado mes a mes por la empresa, independientemente de su denominación, no tiene naturaleza de paga extraordinaria.

¿Puede la empresa cambiar unilateralmente el obsequio de Navidad por una donación a una ONG?

El Tribunal Supremo concluye que no es posible. En el caso enjuiciado, la empresa, voluntariamente, durante años entregó a sus trabajadores obsequios de escasa cuantía (tazas con mensajes, cargadores, imanes…) con motivo de las fiestas navideñas. El Tribunal Supremo indica que se trata de una condición más beneficiosa que se ha repetido durante los últimos quince años y que debe entenderse incorporado al nexo contractual, no pudiendo la empresa, unilateralmente, sustituirlo por una donación de importe similar a una ONG.

¿Tiene la representación legal de los trabajadores derecho a recibir información de los pactos de horas complementarias cuando estos se formalizan con posterioridad a la celebración del contrato?

El Tribunal Supremo recuerda que la labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa legal y convencional está al servicio de las competencias y facultades del órgano de representación de los trabajadores. Por tanto, dictamina que, entre otros, para ejercer esta labor de vigilancia, los representantes de los trabajadores tienen derecho a conocer el contenido del pacto de horas complementarias, con independencia del momento en el que se suscriba (en el momento de la firma del contrato o en cualquier momento durante la vigencia de la relación laboral). De lo contrario, para eludir esta facultad de control a la que los representantes tienen derecho, bastaría con disociar el momento temporal de suscripción del contrato y del pacto de horas complementarias.

¿Puede una persona trabajadora solicitar una excedencia por cuidado de familiar para atender al cuidado de un hijo de 9 años que tiene dificultades para superar el curso escolar?

El Tribunal Supremo analiza cada uno de los requisitos que deben cumplirse para que una persona trabajadora tenga derecho a solicitar una excedencia por cuidado de familiar que ““por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida”. De esta forma, reflexiona que los/as hijos/as menores de edad y mayores de tres años (a los menores de esta edad les resulta de aplicación la excedencia por cuidado de hijo), sin excepción, no pueden valerse por sí mismos ya que necesitan de unos determinados cuidados de sus progenitores y, obviamente, no desarrollarán actividad retribuida (ya que la legislación prohíbe el trabajo a los menores de dieciséis años). Tras este análisis, el Tribunal Supremo concluye que no es razonable interpretar que la excedencia por cuidado de familiar puede solicitarse para el cuidado de cualquier menor ya que no es el objetivo de la norma, que limita la excedencia por cuidado de hijos/as al momento en que cumplen tres años desde su nacimiento.

¿Puede una empresa instar a una persona trabajadora a firmar la baja voluntaria tras exponerle unos hechos que podrían dar lugar al despido o al ejercicio de acciones penales?

El Tribunal Supremo analiza si la actuación empresarial es lícita o si, por el contrario, implica una intimidación, amenazas o coacción que viciaron el consentimiento de la persona trabajadora, concluyendo que es posible al entender que la empresa se está limitando a advertir sobre las consecuencias que podrían llegar a derivarse como consecuencia de los incumplimientos realizados por las personas trabajadoras indicando que, si bien se creó una situación de tensión que la empresa pudo evitar, no puede entendedores que se trata de una acción cercenadora de la libre voluntad de la otra parte, la cual puede comprender los hechos y negar o aceptar sus consecuencias.

Elecciones sindicales. ¿Puede presentarse el voto por correo directamente ante la mesa, sin necesidad de acudir al servicio postal de Correos?

El Tribunal Supremo dictamina que esta opción debe admitirse ya que, con esta medida, se facilita el voto por correo, sin merma de garantías. Para ello, será necesario que el elector se identifique ante la mesa electoral mediante su documento nacional de identidad, evitando la suplantación del votante. Por tanto, y siendo que en el caso enjuiciado el resto del proceso de votación por correo no varía, el Tribunal Supremo entiende que esta previsión contenida en el convenio colectivo es válida. Debe tenerse en cuenta que, en el caso enjuiciado, el convenio colectivo preveía expresamente esta posibilidad de voto “por correo” ante la mesa, no aclarando el Tribunal Supremo si esta conclusión aplica en todos los procesos electorales, con independencia de que exista o no previsión en el convenio colectivo.

¿Puede una persona trabajadora solicitar un permiso retribuido para la atención de un deber inexcusable para el acompañamiento a hijos menores y familiares dependientes a servicios sanitarios?

El Tribunal Supremo concluye que, el mencionado permiso, está vinculado a atender un deber que sea inexcusable y de carácter público y personal. Por tanto, y siendo que los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados de menores son de carácter privado y familiar, el acompañamiento a los servicios sanitarios a hijos menores y familiares dependientes no puede considerarse como un permiso retribuido salvo que el convenio colectivo lo prevea expresamente.

RECORDATORIOS

Desde el pasado 7 de marzo de 2021, las empresas de más de 100 personas trabajadoras están obligadas a disponer de un Plan de Igualdad.

El miércoles 14 de abril de 2021 entra en vigor la obligación de todas las empresas de disponer de registro salarial y valoración de puesto de acuerdo con lo establecido en el RD 902/2020 de 13 de octubre.

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Nuevas medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico

Publicado el 03-02-2021

Nuevas medidas aprobadas por el Gobierno para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico

Con fecha 3 de febrero se ha publicado el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (en adelante RDL 3/2021).

Esta normativa entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 4 de febrero de 2021.

A través de las siguientes líneas trataremos de sintetizar el contenido de las nuevas medidas contempladas en el citado RDL 3/2021.

Complemento de las pensiones para reducir la brecha salarial de género.

El RDL 3/2021 ha modificado la redacción del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (y regulación equivalente de la Ley de clases pasivas del Estado) que establecía un complemento en las pensiones contributivas sólo para las mujeres y a partir del segundo hijo. Esta modificación tiene como objetivo reducir la brecha de género manifestada en las pensiones.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019, concluyó que el mencionado artículo era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social por entender que resulta discriminatorio reconocer este complemento a las mujeres con al menos dos hijos “mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento”.

De esta forma, y tal y como se menciona en la propia exposición de motivos del RDL 3/2021, la mencionada sentencia puso de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento. Como consecuencia, el Gobierno ha determinado que esta necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.

A continuación, se detallan los principales aspectos que deben considerarse en relación con este nuevo complemento:

- ¿Quién puede acceder a este complemento a la pensión? Aquellas personas, padres o madres, que acrediten haber sufrido un perjuicio en la carrera profesional en los periodos posteriores al nacimiento o adopción de un hijo o hija.
- ¿Qué sucede si los dos progenitores han sufrido un perjuicio en la carrera profesional? El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor. Por tanto, en aquellos casos en que los dos progenitores acrediten el perjuicio o si ninguno de ellos lo hace, el derecho se reconocerá a la madre, contribuyendo así a la reducción de la brecha de género.

En caso de que ambos progenitores sean mujeres, el complemento se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

1. 1. Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
  2. Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
    1. Hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994 tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
    2. Hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
  3. Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
  4. El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

- ¿Cuál es su cuantía? El complemento será una cuantía fija de 378 euros anuales por cada hijo a partir del primero (hasta un máximo de cuatro) que será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo y no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones ni a efectos del complemento a mínimos.

La cuantía a percibir será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributiva.

- ¿Qué pensiones complementará? El complemento se reconocerá en todas las modalidades de pensión, salvo en la jubilación parcial. Por tanto, complementará las pensiones por jubilación, jubilación anticipada voluntaria, incapacidad permanente y viudedad.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

- En cualquier caso, ¿hasta cuándo se mantendrá? El derecho al reconocimiento del complemento de pensiones contributivas se mantendrá en tanto la brecha de género de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento.

- ¿Qué impacto tiene esta norma en el complemento por maternidad por aportación demográfica que ya se estuviera percibiendo en las pensiones que se hubieran causado desde el 1 de enero de 2016? Aquellas personas que estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo, siendo el mismo incompatible con el nuevo complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública. Por tanto, llegado el momento las personas interesadas podrán optar entre uno u otro (nueva disposición Transitoria trigésima tercera de la Ley General de la Seguridad Social).

En resumen, este complemento de pensiones supone un cambio respecto a la normativa anterior, ya que se abonará a partir del primer hijo y no del segundo, el padre podrá ser beneficiario del mismo si acredita un perjuicio en la carrera profesional vinculado al nacimiento del hijo o hija y, por último, se reconocerá también en la jubilación anticipada voluntaria.

Prórroga en la solicitud de moratorias financieras

El RDL 3/2021 amplía la cobertura y prorroga el plazo de solicitud de las moratorias financieras para paliar los efectos económicos de la COVID-19.

En este contexto, deben resaltarse los siguientes aspectos:

- La norma amplía hasta el 30 de marzo de 2021, incluido, la posibilidad de solicitar moratorias por parte de hogares, trabajadores autónomos vulnerables y empresas de los sectores del turismo y el transporte.
- Dichos deudores podrán solicitar el aplazamiento del pago del principal y los intereses de sus préstamos con y sin garantía hipotecaria hasta un total de nueve meses.
- Quienes hubieran disfrutado de una o varias moratorias o suspensiones, podrán solicitar una adicional por un periodo máximo acumulado de nueve meses.

Flexibilización de la unidad de convivencia para el acceso al ingreso mínimo vital.

Por otra parte, el RDL 3/2021 incluye una serie de reformas imprescindibles en el ámbito de la prestación no contributiva de ingreso mínimo vital con el objetivo de dar cobertura al mayor número de personas y que se puedan incluir algunas situaciones que no estaban contempladas o no podían tener derecho a la prestación considerando la normativa aprobada por el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital.

En concreto, a través de las modificaciones introducidas en el RDL 3/2021, y siempre que se cumplan los requisitos establecidos al efecto, se facilita el acceso a personas sin hogar o que viven agrupadas en una misma vivienda, a las denominadas unidades de convivencia independiente en el caso de mujeres que sufren violencia de género, divorcio o separación y afectados por desahucio o inhabitabilidad.

Asimismo, se establece la posibilidad de que, en otras situaciones de convivencia complejas, la acreditación de la unidad de convivencia pueda ser certificada por los servicios sociales, entidades colaboradoras del IMV y el tercer sector social.

Por último, se establece la posibilidad de que las entidades del tercer sector puedan ser mediadores sociales del IMV si se inscriben en el registro de mediadores sociales y cumplen una serie de requisitos.

Consideración de la COVID-19 como enfermedad profesional en el caso de los sanitarios

Por último, el RDL 3/2021, determina que será considerada como enfermedad profesional la Covid-19 en el caso de personal sanitario y sociosanitario que haya contraído el virus en el ejercicio de sus funciones.

Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

Si tienen cualquier duda sobre la normativa, no duden en ponerse en contacto con nuestro departamento laboral.

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Claves de la nueva regulación sobre planes de igualdad y medidas de igualdad retributiva.

Publicado el 02-11-2020

El pasado 14 de octubre tuvo lugar la publicación de dos reales decretos que desarrollan la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo y en los que se incluyen algunos pronunciamientos jurisprudenciales que en materia de igualdad se habían dictado por nuestro Alto Tribunal.

El RD 901/ 2020 de 13 de octubre por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el RD 713/2010 de 28 de mayo sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. La entrada en vigor del citado Real Decreto es el próximo 14 enero de 2021.

En el caso del RD 902/2020 de 13 de octubre de igualdad retributiva entre hombres y mujeres, su entrada en vigor con carácter general es el 14 de abril de 2022.

A lo largo del presente texto trataremos de sintetizar los mismos mediante preguntas y respuestas que resultan más relevantes y habituales en esta materia.

RD 901/2020 de 13 de octubre

¿Qué empresas tienen obligación de elaborar un plan de igualdad?

- Las empresas de 50 o más personas trabajadoras.
- Cuando sea establecido en el convenio colectivo.
- Cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador.

¿Qué plazo tienen las empresas para aprobar el plan de igualdad?

- Las empresas de más de 150 personas trabajadoras y hasta 250 personas trabajadoras deberían haber aprobado los planes de igualdad antes del 8 de marzo de 2020.
- Las empresas de más de 100 y hasta 150 personas trabajadoras, deberán aprobar los planes de igualad antes del 8 de marzo de 2021.
- Las empresas de 50 a 100 personas trabajadoras deberán aprobar los planes de igualdad antes del 8 de marzo de 2022.

¿Cuál es el ámbito de aplicación del Plan de Igualdad?

La empresa, sin perjuicio de las peculiaridades que pueda haber en el plan respecto de determinados centros de trabajo.

¿Es posible negociar un Plan único para todas o parte de las empresas de un Grupo de empresas?

Sí, se encuentra previsto expresamente en la norma. (Artículo 2.6)

¿Cómo debo cuantificar las personas trabajadoras?

- Se tiene en cuenta la plantilla total de la empresa independientemente de la tipología del contrato.
- Los contratos fijos discontinuos computan como una persona trabajadora.
- Los contratos a tiempo parcial computan como una persona trabajadora.
- Los contratos de duración determinada. Han de sumarse los contratos de duración determinada que habiendo estado vigentes en la empresa durante los seis meses anteriores se hayan extinguido en el momento del cómputo. En este caso cada 100 días trabajados o fracción se computa como una persona más.
- Los contratos de puesta a disposición.

¿Cuándo se efectúa el cómputo de personas trabajadoras?

El último día del mes de junio y de diciembre.

¿Qué ocurre si se produce una variación de plantilla?

Una vez alcanzado el umbral nace la obligación de negociar, elaborar y aplicar el plan de igualdad. La obligación se mantiene aun cuando el número de personas trabajadoras se sitúe por debajo de cincuenta una vez constituida la comisión negociadora hasta que concluya el periodo de vigencia del plan acordado.

¿En qué plazo debo constituir la comisión negociadora para iniciar el proceso negociador del plan de igualdad?

En un plazo máximo de 3 meses desde que hubiese alcanzado el número de personas trabajadoras que hace obligatorio la aprobación de un plan de igualdad.

En caso de que se trate de una obligación de aprobar plan de igualdad por previsión en convenio colectivo: en el plazo establecido en el mismo o en su defecto en el plazo de 3 meses desde la publicación del mismo.

En el supuesto de que derive de un acuerdo de la autoridad laboral: en el plazo establecido en el acuerdo.

¿Cuál es el plazo máximo para negociar, aprobar y presentar la solicitud de registro de su plan de igualdad?

Un año a contar desde el día siguiente a la fecha en que finalice el plazo previsto para iniciar el procedimiento de negociación.

¿Cómo se inicia el proceso de negociación?

Mediante la constitución de la comisión negociadora.

¿Cómo se constituye la comisión negociadora?

En la comisión negociadora participará la representación de la empresa y de las personas trabajadoras de forma paritaria.

El banco social estará integrado:

- Empresas con representación legal de las personas trabajadoras: el comité de empresa, delegados de personal, comités intercentros si tiene esta facultad o las secciones sindicales si las hubiere que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité. En el caso de grupos de empresa se estará a lo previsto en el artículo 87 ET.

La composición de la parte social en la comisión negociadora será proporcional a su representatividad.

- Empresa en la que no existe representantes legales de las personas trabajadoras (RLT):

Los sindicatos más representativos y por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. No obstante, se considerará válidamente integrada por la organización que respondan a la convocatoria en el plazo de diez días.

- Empresas con varios centros de trabajo en los que unos exista RLT y en otros no: estará constituida por las RLT de los centros que exista y por los que no por la comisión sindical en los términos expuestos anteriormente.

El número de miembros será como regla general de un máximo de 6 miembros por cada parte salvo en los casos en los que existan centros en los que exista RLT y en otros no en cuyo caso el máximo será de 13 miembros.

El número de miembros será como regla general de un máximo de 6 miembros por cada parte.

Puede contar con asesoramiento externo con voz, pero sin voto.

Se promoverá una composición equilibrada entre hombres y mujeres de cada una de las partes.

¿Cómo debe desarrollarse la negociación en la comisión negociadora?

Debe levantarse acta de cada reunión, y debe ser aprobada y firmada para remitirse posteriormente a la Autoridad laboral.

Debe negociarse de buena fe.

Las personas integrantes de la comisión negociadora deben observar la obligación de sigilo.

Ningún documento entregado por la empresa puede ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella ni para fines distintos.

¿Cuáles son las fases de la elaboración del plan?

- Diagnóstico: va dirigido tras la toma y recogida de datos, a estimar la magnitud a través de indicadores cuantitativos y cualitativos de las desigualdades, diferencias dificultades y obstáculos existentes o que puedan existir en la empresa para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

El diagnóstico se refiere al menos a las siguientes materias:

1. 1. Proceso de selección y contratación.
  2. Clasificación profesional.
  3. Formación.
  4. Promoción profesional.
  5. Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.
  6. Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
  7. Infrarrepresentación femenina.
  8. Retribuciones.
  9. Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

El diagnóstico se extenderá a todos los puestos y centros de trabajo.

Si se pusiera de manifiesto infrarrepresentación de personas en puestos o niveles jerárquicos los planes de igualdad deben contener medidas para corregirla pudiendo establecerse medidas de acción positiva.

(Se incluye mediante anexo del R.D. Disposiciones para la elaboración del diagnóstico)

- Diseñar y establecer las medidas y la prioridad en su aplicación y los criterios establecidos para evaluar su cumplimiento.
- Elaborar un informe que formará parte del plan de igualdad.

¿Cuál es el contenido mínimo del plan de igualdad?

1. Determinación de las partes que los conciertan.
2. Ámbito personal, territorial y temporal. Su duración no puede ser superior a 4 años.
3. Informe del diagnóstico de situación de la empresa, o en el supuesto a que se refiere el artículo 2.6 un informe de diagnóstico de cada una de las empresas del grupo.
4. Resultados de la auditoría retributiva, así como su vigencia y periodicidad en los términos establecidos en el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.
5. Definición de objetivos cualitativos y cuantitativos del plan de igualdad.
6. Descripción de medidas concretas, plazo de ejecución y priorización de las mismas, así como diseño de indicadores que permitan determinar la evolución de cada medida.
7. Identificación de los medios y recursos, tanto materiales como humanos, necesarios para la implantación, seguimiento y evaluación de cada una de las medidas y objetivos.
8. Calendario de actuaciones para la implantación, seguimiento y evaluación de las medidas del plan de igualdad.
9. Sistema de seguimiento, evaluación y revisión periódica.
10. Composición y funcionamiento de la comisión u órgano paritario encargado del seguimiento, evaluación y revisión periódica de los planes de igualdad.
11. Procedimiento de modificación, incluido el procedimiento para solventar las posibles discrepancias que pudieran surgir en la aplicación, seguimiento, evaluación o revisión, en tanto que la normativa legal o convencional no obligue a su adecuación.

¿Quién realiza el seguimiento del Plan de Igualdad?

Una comisión con las atribuciones y composición prevista en el plan de igualdad en la que deberá participar de forma paritaria la representación de la empresa y de las personas trabajadoras.

¿Cuándo hay que revisar el plan de igualdad?

- Cuando deba hacerse como consecuencia de los resultados del seguimiento y evaluación.
- Cuando exista falta de adecuación a los requisitos legales y reglamentarios o su insuficiencia como resultado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
- En los supuestos de fusión absorción transformación o modificación del estatus jurídico de la empresa.
- Incidencia que modifique sustancialmente la plantilla, sus métodos de trabajo, organización o sistemas retributivos, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o las situaciones analizadas en el diagnóstico de situación que haya servido para su elaboración.
- Cuando una resolución judicial condene a la empresa por discriminación directo o indirecta por razón de sexo o cuando determine la falta de adecuación del plan de igualdad a los requisitos legales o reglamentarios.

¿Pueden revisarse en cualquier momento las medidas incluidas en el plan de igualdad?

Sí, durante la vigencia de las mismas.

¿Son aplicables las medidas del plan de igualdad de la empresa usuaria a las personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajo temporal durante el periodo de prestación de servicios?

Sí, aplican (Art.10)

¿Hay que inscribir el plan de igualdad en el registro público?

Sí, la inscripción es obligatoria cualquiera que sea su naturaleza obligatoria o voluntaria y se haya alcanzado o no acuerdo. Se prevé la asignación de códigos según han sido acordados o no.

¿Son públicos los planes de igualdad inscritos?

Sí, puede accederse a través del registro al contenido de los mismos.

¿Se tiene en cuenta a los efectos del distintivo “Igualdad en la Empresa” si el plan ha sido acordado?

Sí (Disposición Adicional Cuarta)

¿Qué ocurre si tengo un plan de igualdad anterior al RD 901/ 220?

Se establece en la norma la necesidad de su adaptación al RD en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor del R.D. (14 enero 2022) previo proceso negociador.

RD 902/2020 de 13 de octubre.

¿Cuál es el objeto del RD 902/2020 de 13 de octubre?

La igualdad de trato y la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

¿Cuál es el ámbito de aplicación de este RD?

Las relaciones laborales reguladas en el Estatuto de los Trabajadores.

¿Qué elementos básicos fija RD para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y no discriminación?

- El principio de transparencia.
- La obligación de igual retribución por trabajos de igual valor.

¿Cuáles son los instrumentos del principio de transparencia retributiva?

- Los registros retributivos.
- La auditoría retributiva.
- Sistemas de valoración de puesto de trabajo de la clasificación profesional contenida en la empresa y en el convenio colectivo de aplicación.
- El derecho de información de las personas trabajadoras.

¿La obligación legal de retribución por trabajo de igual a qué empresas vincula?

Vincula a todas las empresas independientemente del número de personas trabajadoras y a todos los convenios y acuerdos colectivos.

¿Cuándo se considera que un trabajo tiene igual valor que otro?

Cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo sean equivalentes.

¿Qué se entiende por naturaleza de las funciones?

Por naturaleza de las funciones se entiende el contenido esencial de la relación laboral.

¿Qué se entiende por condiciones educativas?

Por condiciones educativas se entienden las cualificaciones regladas que guarden relación con el desarrollo de la actividad.

¿Qué se entiende por condiciones profesionales y de formación?

Aquellas que puedan servir para acreditar la cualificación de la persona trabajadora incluyendo la experiencia o la formación no reglada siempre que tenga conexión con el desarrollo de la actividad.

¿Qué se entiende por condiciones laborales?

Aquellas diferentes de las anteriores que sean relevantes en el desempeño de la actividad como la penosidad y dificultad, las posturas forzadas, los movimientos repetitivos, la destreza, la minuciosidad, el aislamiento, la responsabilidad tanto económica como la relacionada con el bienestar de las personas, la polivalencia o definición extensa de obligaciones, las habilidades sociales, las habilidades de cuidado y atención a las personas, la capacidad de resolución de conflictos o la capacidad de organización en la medida que satisfagan las exigencias de adecuación, totalidad y objetividad.

¿Qué criterios debe cumplir la valoración de puestos de trabajo?

Los criterios de adecuación, totalidad y objetividad.

La adecuación implica que los factores relevantes deben ser aquellos relacionados con la actividad y que concurran en la misma, incluyendo la formación.

La totalidad supone que deben tenerse en cuenta todas las condiciones que singularizan el puesto de trabajo, sin que ninguna se invisibilice o se infravalore.

La objetividad que deben existir mecanismos claros que identifiquen los factores que se han tenido en cuenta en la fijación de una determinada retribución y que no dependan de valores sociales o estereotipos de género.

La Disposición final Primera dispone que por parte del Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Igualdad se aprobará un procedimiento de valoración de puestos en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del R.D.

¿Qué empresas tiene obligación de tener un registro retributivo?

Todas, independientemente de su tamaño.

¿Quién debe incluirse en el registro retributivo?

La totalidad de la plantilla incluido el personal directivo y los altos cargos.

¿El registro retributivo supone el acceso a la retribución individual de cada persona trabajadora?

No, debe incluir los valores medios de los salarios, complementos salariales y percepciones extrasalariales de la plantilla desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor.

Para ello, debe incluirse en el registro retributivo desglosada por sexo la media aritmética y la mediana de lo realmente percibido por cada uno de estos conceptos en cada grupo profesional, categoría profesional, nivel puesto o cualquier otro sistema de clasificación existente.

¿Quién tiene derecho a acceder a este registro?

La representación legal de las personas trabajadoras y en su defecto la persona trabajadora.

¿Se tiene acceso a la totalidad del contenido del registro?

En caso de representantes legales de las personas trabajadoras, tienen derecho al contenido íntegro del mismo.

En caso de solicitar el acceso la persona trabajadora cuando no exista representante de las personas trabajadoras, la información se limitará a las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres.

¿Cuál es el periodo temporal de referencia?

Con carácter general el año natural.

¿Debe ser consultada la representación legal de las personas trabajadoras con carácter previo a la elaboración del registro o de su modificación?

Sí ,con al menos 10 días de antelación.

¿El contenido del registro retributivo es distinto en las empresas que realicen auditoria retributiva?

Sí, debe incluir las medias aritméticas y las medianas de las agrupaciones de los trabajos de igual valor en la empresa, aunque pertenezcan a diferentes apartados de la clasificación profesional.

El registro deberá incluir justificación cuando la medida aritmética o la mediana de las retribuciones totales en la empresa de las personas trabajadoras de un sexo sea superior a las de otro al menos en al menos un 25%.

¿Quién tiene obligación de elaborar una auditoria retributiva?

Todas las empresas que elaboren un plan de igualdad.

¿Cuál es el objeto de la auditoria retributiva?

Obtener la información necesaria para comprobar si el sistema retributivo de la empresa de manera transversal y completa cumple con la aplicación efectiva del principio de igualdad entre mujeres y hombres en materia de retribución. Así mismo, deberá permitir definir las necesidades para evitar, corregir y prevenir los obstáculos y dificultades existentes o que pudieran producirse en aras a garantizar la igualdad retributiva y asegurar la transparencia y el seguimiento de dicho sistema retributivo.

¿Cuál es la vigencia de la auditoria retributiva?

Tendrá la vigencia del plan de igualdad del que forme parte salvo que se determine una inferior.

¿Qué debe contener una auditoria retributiva?

- La realización de un diagnóstico de la situación retributiva de la empresa el cual requiere:
  - La evaluación de puestos de trabajo en los términos del artículo 4 con relación con el sistema retributivo y sistema de promoción.
  - La relevancia de otros factores desencadenantes de la diferencia retributiva, las deficiencias o desigualdades en el diseño o uso de las medidas de conciliación y corresponsabilidad en la empresa o las dificultades que las personas trabajadoras pudieran encontrar en su promoción profesional o económica derivada de otros factores como las actuaciones empresariales discrecionales.
- Un plan de actuación para la corrección de las desigualdades retributivas, con determinación de objetivos, actuaciones concretas, cronograma y personas responsables de su implantación y seguimiento.

Se prevé en la Disposición adicional tercera la elaboración por el Instituto de la Mujer y para la igualdad de oportunidades una guía técnica con indicaciones para la realización de auditorias retributivas.

La Disposición transitoria única establece que la obligación de la auditoria retributiva tendrá la misma aplicación paulatina que se establece para los planes de igualdad.

Para clarificar las obligaciones de las empresas en función de su número de personas trabajadoras y su entrada en vigor se adjunta cuadro resumen.

Obligación	Empresas	Entrada en vigor de la obligación
Plan de igualdad (PIO) Diagnóstico y negociación	>150 personas trabajadoras	14/01/2021
	101 y 150 personas trabajadoras	07/03/2021
	50 y 100 personas trabajadoras	07/03/2022
Adaptación PIO vigente a la entrada en vigor	Las que lo tuvieran	En el plazo establecido para su revisión y como máximo antes del 14/01/2022
Registro salarial	Todas	14/04/2021
Valoración de puestos	Todas	14/04/2021
Auditoria retributiva	>150 personas trabajadoras	14/01/2021
	101 y 150 personas trabajadoras	07/03/2021
	50 y 100 personas trabajadoras	07/03/2022

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¿Cómo nos reorganizamos en las empresas tras esta situación excepcional?

Publicado el 26-06-2020

Tras el proceso de transformación que han sufrido las empresas por el coronavirus, Vicky Oteiza (Directora de Proyectos de Areté Activa) y Patricia Granados (Subdirectora del Departamento Laboral de ARPA Abogados Consultores) en el siguiente artículo publicado en Navarra Capital el 25 de junio ofrecen a las mismas las claves para establecer diálogos abiertos y transparentes con sus empleados, que les permitan construir un «nuevo» sentimiento de pertenencia.

Estamos atravesando una de las más graves crisis que hemos conocido. Nuestras organizaciones, en menos de tres meses, han estado sometidas a un importante estrés y a un enorme reto: sobrevivir. Pero no solo ha sido la supervivencia del proyecto empresarial, sino también la de las personas que lo integran, en un escenario de grave riesgo de salud pública, que ha sido objeto de una regulación cambiante caracterizado por grandes restricciones y medidas excepcionales nunca antes vividas.

Hemos visto cómo en un escasísimo periodo de tiempo empresas cuyo modelo de trabajo era puramente presencial han sido capaces de seguir con su actividad mediante el uso de medios digitales, cómo han tenido que hacer frente a necesidades de conciliación extraordinarias, cómo en las organizaciones han surgido líderes no identificados y otros han desaparecido, cómo se ha manifestado el compromiso y la responsabilidad de las personas y cómo hemos vivido la necesidad permanente de tomar decisiones rápidas en un marco extraordinario e incierto y con una legislación cuya vigencia está limitada en el tiempo.

Pero esta avalancha inicial va pasando. Y toca ahora plantearnos cómo vamos a afrontar el futuro, haciendo balance interno sobre cuáles son nuestras fortalezas y debilidades y cómo queremos que nuestras organizaciones y empresas sean en el futuro, aprovechando todo lo aprendido y experimentado durante este corto periodo de tiempo. Ha sido un tiempo intenso de aprendizaje que nos da la oportunidad de replantear el funcionamiento y cultura que queremos y/o necesitamos para nuestras organizaciones.

Debemos tener en cuenta que se ha producido una evolución en materia de igualdad, conciliación, teletrabajo o responsabilidad empresarial que transforma las expectativas de las plantillas y los equipos, tenemos que abordar todas aquellas cuestiones que han surgido (digitalización, conciliación, mecanismos de flexibilidad laboral etc.), ya al margen de la legislación dictada durante el estado de alarma cuya vigencia es limitada. Así, las empresas se enfrentan a una maraña de cuestiones entrelazadas: cambios normativos, nuevas necesidades organizativas, derechos, responsabilidades, negociaciones, que requieren un enfoque multidisciplinar que permitan afrontarlos con éxito. A día de hoy las empresas se plantean cuestiones como:

¿Cómo voy a gestionar los nuevos cambios a nivel laboral y organizativo?
El teletrabajo ¿Cómo y hasta cuándo? ¿Cómo gestionar y controlar a las personas a distancia?
Dispositivos digitales ¿Cómo deben adoptarse las políticas de control empresarial sobre estos medios? ¿Cómo hay que regular la desconexión digital?
¿Qué puedo hacer con las personas del equipo o plantilla que se han descolgado por distintos motivos (estrés, duelo, conciliación)?
¿Qué herramientas de flexibilidad laboral tengo?
¿Hasta qué punto cuento con el equipo o la plantilla para tomar decisiones organizativas?
Derecho a la conciliación ¿hasta dónde?

Si nos centramos por ejemplo en la cuestión del teletrabajo, desde el punto de vista jurídico se encuentra actualmente abierta la consulta pública previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación y elaboración para prestar trabajo por cuenta propia a distancia.

Hoy, nos encontramos con que una forma de realización del trabajo que en principio reviste carácter voluntario tanto para la empresa como para la persona trabajadora se ha visto dotada por los Reales Decretos Leyes 8/2020 y 15/2020 de carácter preferente, no solo durante la vigencia del estado de alarma, sino más allá, concretamente tres meses desde la finalización del estado de alarma. Esta preferencia atendiendo a la literalidad del artículo 8 del Real Decreto Ley 8/2020 se ha establecido frente a la cesación temporal o reducción de la actividad y siempre que sea técnica y razonablemente posible. Por tanto, se podría considerar que no tiene carácter obligatorio para la empresa que continua la actividad, aunque la reincorporación presencial debería ir acompañada de protocolos de reincorporación a fin de observar la seguridad en el trabajo.

Por otro lado, la premura de su implantación ha provocado que se haya realizado de facto sin establecer ningún tipo de regulación, lo que sin duda debiera evitarse. Por ello, es aconsejable la formalización de acuerdo sobre teletrabajo en el que se recojan al menos los siguientes aspectos:

Especificación del lugar de prestación de servicios (espacio de trabajo) o si se trata de un supuesto de teletrabajo móvil.
Horario, o régimen de flexibilidad acordado.
Duración de la prestación de servicios mediante teletrabajo.
Propiedad del equipo de trabajo, herramientas y mantenimiento.
Régimen de compensación de gastos.
Las políticas de uso de dispositivos digitales, seguridad de la información, confidencialidad y protección de datos.
Control y supervisión empresarial.

Por último, debemos recordar que la modalidad del teletrabajo se encuentra incluida dentro de las fórmulas de conciliación del programa MECUIDA, establecido en el artículo 6 del Real Decreto Ley 8/2020 cuya vigencia es limitada y en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. En ambos casos la solicitud de la persona trabajadora sobre esta modalidad está sometida a criterios de razonabilidad y proporcionalidad teniendo en cuenta las necesidades del trabajador o trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En todo caso, debemos considerar también que en algunas ocasiones la petición de seguir teletrabajando puede ser una manifestación del miedo al contagio de la enfermedad propio o de los familiares con los que se convive, o de la necesidad de garantizar la conciliación y la atención de menores en unos momentos en los que no existen escuelas abiertas, se desaconseja que los abuelos/as tengan contacto con los niños/as y es difícil conseguir personas cuidadoras.

En otros casos, estas manifestaciones, que de hecho observamos continuamente, son derivas del bloqueo emocional al que muchas personas se han visto empujadas por la situación vivida. En el momento actual, prácticamente no existe una organización libre de estrés o que tenga a todos sus empleados/as libres de estrés, en crisis o perturbados debido a los problemas del entorno. Y todos coincidimos en que es importante entender que mientras mejor se sientan, mejor van a funcionar, ya que existe un fuerte vínculo entre el bienestar psicológico/emocional y la productividad en el trabajo.

Ante estas situaciones y antes de entrar en un proceso de disputa jurídica, es conveniente empezar por intentar guiar, apoyar, aconsejar y mostrar el camino para resolver los problemas de las personas que los enfrentan. Muchas veces va a hacer falta aconsejar, acompañar a la persona y ayudarla a abordar una situación de caos o encrucijada para adquirir confianza y aprender a poner en marcha sus habilidades para resolver situaciones que están dificultando su bienestar y su desempeño laboral.

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Criterio de la DGT en relación al R.D.- Ley 18/2020 de 12 de mayo, respecto de los ERTES de fuerza mayor total o parcial.

Publicado el 01-06-2020

Con fecha 27 de mayo la Dirección General de Trabajo (DGT) ha emitido criterio en relación al Real Decreto Ley 18/2020 de 12 de mayo, concretamente respecto de los ERTES de fuerza mayor total o parcial.

En primer lugar, se plantea la cuestión de si el paso de ERTE total a ERTE parcial es obligatorio, la DGT señala: “Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en que medida la reincorporación de los trabajadores afectados y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad”.

Pese a ello, desde Arpa recomendamos una posición de cautela o cuando menos dotarse de los medios de prueba que sustenten la decisión adoptada ya que no se establece si la valoración realizada por la empresa puede ser cuestionada y en su caso por quién, ¿Puede inspección de Trabajo cuestionar la decisión adoptada por la empresa? ¿Pueden las personas trabajadoras afectadas cuestionar la continuación en situación de ERTE por fuerza mayor Total?

En segundo lugar, la DGT mantiene que, a efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como “fuerza mayor parcial “independientemente de que ésta se hubiese producido antes del 13 de mayo.

A efectos de seguridad social considera que la consulta debe plantearse ante la Tesorería General de la Seguridad Social. A este respecto debemos mencionar el Boletín noticias red 12/2020 el cual establece en relación a la aplicación de las exoneraciones de cuotas lo siguiente:

“Por las personas trabajadoras que se han reactivado entre el 1 y el 12 de mayo de 2020, en empresas que se encuentren en situación de fuerza mayor parcial el 13 de mayo de 2020, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto-ley 18/2020, resultarán de aplicación las exenciones de la cotización previstas en la letra a) del apartado 2 del artículo 4 de este Real Decreto-ley a partir del día en que se hayan reactivado. En estas mismas empresas, por las personas trabajadoras que se hayan mantenido en situación de suspensión entre el 1 y el 12 de mayo de 2020, resultarán de aplicación, durante ese período, las exenciones de la cotización previstas en el apartado 1 del artículo 4 de este Real Decreto-ley hasta el día 12 de mayo de 2020. A partir de ese momento resultarán de aplicación las exenciones en la cotización previstas en la letra b) del apartado 2 del artículo 4 hasta el momento en que se reactiven.”

En tercer lugar, se plantea que ocurre con las empresas que inicialmente solicitaron un ERTE de fuerza mayor con parte de la plantilla en suspensión y parte en reducción de jornada y no han modificado sus condiciones de actividad ¿Se considera que continúa en situación de ERTE total o habría que comunicar que es parcial? La Dirección General de Trabajo se remite a lo expuesto respecto de la primera cuestión.

En cuarto lugar, ante la pregunta “Si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna ¿puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de Fuerza mayor mientras continúe en vigor siempre que haya justificación?”

La Dirección General de Trabajo considera que es posible hasta el 30 de junio salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral.

Para concluir, advertimos que los criterios emitidos por la DGT no tienen carácter vinculante sino meramente informativos.

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Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo.

Publicado el 13-05-2020

El miércoles 13 de mayo de 2020, se ha publicado el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, cuya entrada en vigor es la misma fecha de su publicación.

Según la exposición de motivos de la norma, la finalidad de este real decreto-ley es dar una respuesta adecuada para que las empresas adopten los ajustes dinámicos necesarios que les permitan transitar hacia un escenario de «nueva normalidad», salvaguardar el empleo y proteger especialmente a las personas trabajadoras.

De este real decreto-ley, merecen destacarse las siguientes cuestiones:

Artículo 1.-Especialidades aplicables durante el desconfinamiento a los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) basados en las causas recogidas en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo.

A partir del 13 de mayo de 2020, continuarán en situación de fuerza mayor total derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que contarán con un expediente de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor (art. 22 RD ley 8/2020), y que las mismas impidan el reinicio de su actividad. Se encontrarán en esta situación mientras duren las causas de fuerza mayor y en ningún caso irá más allá del 30 de junio de 2020.

Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor, desde el momento en el que las causas de fuerza mayor previstas, y por razón de las cuales se aplicaron las distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, y hasta el 30 de junio de 2020.

Estas empresas y entidades deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

El modo verbal utilizado “ deberán “ pone de manifiesto que no es voluntario situarse en fuerza mayor parcial, es decir, no queda al arbitrio del empresario continuar en situación de cierre o suspensión de actividad bajo la cobertura de un ERTE por fuerza mayor total, sino que en cuanto que la causa de fuerza mayor permita una recuperación parcial de la actividad se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial.

Las empresas y entidades deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los ERTES, o en su caso, la suspensión o regularización del pago que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección desempleo.

En todo caso las empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

Artículo 2.- Procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) comunicados a partir del desconfinamiento.

A los ERTES por causas ETOP iniciados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, es decir, a partir del 13 de mayo y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las siguientes especialidades:

La tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor.

Cuando el ERTE ETOP se inicie tras un ERTE de fuerza mayor (art. 22 Real Decreto Ley 8/2020) la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este .

Los ERTES ETOP vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto Ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

Artículo 3.- Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo.

Las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25 del Real Decreto Ley 8/2020 se mantendrán hasta el 30 de junio de 2020, excepto en el caso de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que serán de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2020.

Artículo 4.-Medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los expedientes de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor

La Tesorería General de la Seguridad Social exonerará, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, a las empresas y entidades del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta en los siguientes porcentajes:

Empresas o entidades con ERTE autorizado en situación de fuerza mayor total:

- Con menos de 50 trabajadores a 29 de febrero: exoneración del 100% de la aportación empresarial.

- Con 50 o más trabajadores a 29 de febrero: 75% de la aportación empresarial.
Empresas o entidades se encuentren en situación de fuerza mayor parcial:

Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad:

a) Empresas de menos de 50 personas trabajadoras:

Mayo: exoneración del 85%.

Junio: exoneración del 70%.

b) Empresas 50 o más personas trabajadoras:

Mayo: exoneración del 60%.

Junio: exoneración del 45%.

Respecto de las personas trabajadoras que continúen con sus actividades suspendidas:

a) Empresas de menos de 50 personas trabajadoras:

Mayo: exoneración del 60%.

Junio: exoneración del 45%.

b) Empresas de 50 o más personas trabajadoras

Mayo: exoneración del 45%.

Junio: exoneración del 30%.

Disposición adicional primera

Se reserva la posibilidad de establecer, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, una prórroga de los expedientes de regulación de empleo por causas de fuerza mayor si persisten las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias llegado el 30 de junio de 2020.

Este acuerdo también podrá prorrogar:

Las exenciones de cotización a la Seguridad Social reguladas en el artículo 4 anteriormente expuestas, o extenderlas a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas objetivas.
Las medidas de protección por desempleo (reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, entre otras) previstas en el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Disposición adicional segunda

Se establece la creación de una Comisión de Seguimiento tripartita laboral integrada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), y las organizaciones sindicales más representativas, Comisiones Obreras (CC.OO.) y la Unión General de Trabajadores (UGT).

Disposición final primera

Se modifica el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en los siguientes términos:

Modificación del apartado 1 del artículo 24 concretando la exoneración de las aportaciones empresariales respecto de los ERTES por fuerza mayor durante los meses de marzo y abril de 2020.

Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 24 estableciendo a cargo de quiénes correrán tales exoneraciones.

Se modifica la disposición adicional sexta relativa a la Salvaguarda de empleo integrando en la norma los criterios dictados por la Dirección General de Trabajo.

- Respecto del computo del plazo del compromiso de mantenimiento del empleo se concreta que el plazo de seis meses comienza desde la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando sea parcial o solo afecte a parte de la platilla.
- El compromiso de mantenimiento del empleo se vincula a la aplicación de la exoneración de cuotas.
- Se establece que el compromiso se considera incumplido por la extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por los ERTES por fuerza mayor (artículo 22 RD Ley 8/2020).
- No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por:
  - despido disciplinario declarado como procedente,
  - dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora,
  - el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
  - en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Consecuencias del incumplimiento del compromiso: Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

El literal de la norma parece exigir la totalidad de las cotizaciones independientemente del número de trabajadores a los que se les haya extinguido el contrato.

Disposición final segunda

Se modifica la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, “entrada en vigor y vigencia” estableciendo que sus artículos 2 (Medidas extraordinarias para la protección del empleo) y 5 (Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales) mantendrán su vigencia hasta el 30 de junio de 2020.

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Alcance de la salvaguarda en el empleo

Publicado el 07-05-2020

(Disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo)

Una de las cuestiones que más incertidumbre ha generado a la hora de adoptar decisiones empresariales relativa a las medidas de flexibilidad para adecuar la plantilla a la situación en la actividad de la empresa generada por Covid 19, es la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 relativa a “salvaguarda del empleo”.

Los términos de la citada disposición:

“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”

suscitan no pocos interrogantes. A través de las líneas siguientes trataremos de compilar aquellas cuestiones que han sido objeto de interpretación a través de la Dirección General de Trabajo (valor informativo no vinculante) o regulado por las sucesivas normas dictadas:

El compromiso de mantener el empleo se vincula al beneficio previsto en el artículo 24 del Real Decreto Ley 8/2020 (Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con la COVID-19) esto es, la exoneración de cuotas en caso de ERTE por fuerza mayor. Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020. Sin embargo, llama la atención que el Real Decreto Ley denomina medidas extraordinarias no solo las previstas en el artículo 24 (exoneración de cuotas) sino también las contempladas en su artículo 25 (medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23 ERTE por causas económicas, técnicas organizativas o de producción (ETOP).
A partir de cuando empiezan a computarse los seis meses? A partir de la fecha en la que termina el periodo de vigencia de las medidas extraordinarias (artículo 28 del RD Ley 8/2020 en relación al Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo) esto es como máximo a partir de la finalización del estado de alarma y sus posibles prórrogas. Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2020.
No se considera incumplido si la extinción del contrato se produce por causas ajenas a la voluntad del empresario (exposición de motivos del Real Decreto Ley 11 /2020 y Criterio de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril) considerando como tales:
- Dimisión del trabajador
- Despido disciplinario declarado procedente
- Jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.

Así como la extinción en aplicación del artículo 49.1 c) (expiración del tiempo convenido, realización de la obra, reincorporación del trabajador sustituido …) del Estatuto de los Trabajadores.

¿Se refiere a nivel de empleo o al personal afectado por el ERTE nominativamente? La obligación de mantenimiento de empleo se refiere a los trabajadores afectados por las medidas extraordinarias aplicadas e incluidas en el Real Decreto-ley 8/2020 es decir, es nominativo. Criterio de la DGT de 29 de abril de 2020
¿Cuál es la consecuencia del incumplimiento? La norma no lo establece, pero la Dirección General de Trabajo, en el criterio dictado el 11 de abril de 2020 prevé que caso de incumplimiento deberá reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar, entendemos que con los recargos correspondientes (no lo establece). Lo que deja sin resolver es si la obligación de reintegrar las cuotas dejadas de ingresar será respecto de todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE o únicamente respecto de aquellas que correspondan a la persona trabajadora que se le haya extinguido el contrato. En nuestra opinión y en coherencia con la salvaguarda del empleo nominativa, debiera entenderse que las correspondientes a la persona que se le hubiera extinguido el contrato.

Sin duda, surgirán más dudas en su aplicación. No obstante lo anterior consideramos que en pro de la seguridad jurídica, las soluciones a estos interrogantes deberían incluirse en las correspondientes modificaciones de la norma y no mediante criterios de carácter informativo y no vinculantes de la Dirección General de Trabajo.

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