El 12 de noviembre de 2024 se acordó el inicio de 2ª fase de la operación de oferta pública de adquisición (OPA) de BBVA a Banco Sabadell[1]. Mediante esta operación, BBVA ha lanzado una OPA hostil (es decir, presentada sin acuerdo previo con el consejo de administración de Banco Sabadell) a los accionistas de Banco Sabadell, ofreciendo canjear sus acciones por otras de BBVA en función de la siguiente métrica: por cada 5,0196 acciones ordinarias de Banco Sabadell, una acción de nueva emisión de BBVA, y adicionalmente, el pago de 0,29 euros en metálico.
Respecto a este tipo de operaciones, cabe recordar que las empresas que vayan a realizar operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas o la compra de acciones o activos de otra compañía y cumplan con los umbrales establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) están obligadas a notificarlas a la CNMC que, con base esta norma, analizará las circunstancias de cada caso concreto para determinar si éstas suponen o no un obstáculo para la competencia.
Este es el caso de la OPA de BBVA y Banco Sabadell, entidades presentes en un mismo mercado y que cumplen con los umbrales recogidos en la LDC, por lo que esta operación se notificó el pasado 31 de mayo de 2024 ante la CNMC.
Tras una consideración inicial en Fase I, debido a la complejidad del asunto, la CNMC decidió acordar el inicio de la Fase II para una mayor profundización en la operación y las consecuencias que podrían darse para la competencia, siguiendo lo indicado en el artículo 57 LDC.
Ahora bien, ¿qué implica una Fase II? En primer lugar, un aumento de los plazos. En las operaciones de fusiones y adquisiciones los tiempos son muy valiosos y cuanto más breves sean y antes se pueda ejecutar el acuerdo, mejor. Sin embargo, el tiempo de resolución de la CNMC puede variar, y en una Fase II significa sumar al proceso ya transcurrido (la Fase I[2]) hasta 3 meses más, sin perjuicio de las posibles suspensiones, que, atendiendo a los precedentes, puede suponer un retraso de más de 6 meses (a efectos meramente ejemplificativos, en el expediente Grimaldi / TFB, la entrada de la notificación se realizó el 16 de junio de 2022 y la Fase II no finalizó hasta el 26 de abril de 2023)[3].
No sería la primera vez que una operación económica se viene abajo por las largas esperas en el proceso de aprobación de una operación por parte de la CNMC o la Comisión Europea. De hecho, son numerosos los casos en que el envío a Fase II ha supuesto el desestimiento de las partes de continuar con la operación, como pueden ser los casos de JCDecaux[4] o Algeco[5] (en el caso de las OPAs, son hasta un tercio de las notificadas a la CNMC que llegan a Fase II las que decaen)[6], ya sea por la pérdida de valor significativa del acuerdo durante ese tiempo o por las elevadas exigencias de información o condicionantes impuestos.
Para profundizar más y poder identificar mejor los riesgos y remedios que deberán de respetar las partes, en Fase II pueden intervenir otras partes interesadas (competidores, clientes, proveedores e incluso entidades públicas) y la CNMC podrá requerir más información. Al final de la Fase II, la CNMC podrá concluir que la operación es susceptible de ser autorizada de pleno o con compromisos. No obstante, si los compromisos presentados por la entidad no fuesen suficientes para superar los obstáculos de competencia que genere la operación, la CNMC podrá imponer condiciones que complementen o sustituyan los compromisos propuestos. Por último, en caso de que estos no fuesen suficientes para salvaguardar la competencia, la CNMC podría prohibir la concentración.
Los compromisos y condiciones a los que puede llegar la entidad con la CNMC podrán ser tanto estructurales como de comportamiento. Por un lado, entre los estructurales el más común es el de desinversión de activos (véase, Santalucía / Funespaña[7], en el que se condicionó la operación a que Mapfre saliese del accionariado y ésta acabó fracasando). Por otro, se encuentran los de comportamiento, que pueden abarcar un gran abanico de posibilidades: facilitar ciertos accesos e infraestructuras a sus competidores (véase, Grimaldi / TFB[8]); compromiso de no adquirir, construir ni explotar durante un plazo determinado (véase, Indigo / Parkia[9]); u obligaciones de información a la CNMC (véase, Smurfit Bulgaria / Artemis BIB[10]), entre otros.
El respeto de estos compromisos es vital, ya que de su incumplimiento podrían surgir cuantiosas multas para los involucrados, tal y como se desprende de las recientes sanciones que la CNMC ha impuesto en el expediente Telefónica / DTS[11] por romper los compromisos que Telefónica adquirió en 2015 en la compra de la empresa. Siguiendo la actividad de vigilancia de los compromisos adquiridos de la CNMC (la cual va ganando mayor relevancia mediante la imposición de sanciones similares), la compañía ha sido sancionada hasta seis veces, ascendiendo la multa a un total de 17,5 millones de euros y, a mayor abundamiento, la CNMC ha abierto dos expedientes más por posibles incumplimientos de la misma operación que todavía no han sido resueltos. El incumplimiento de compromisos supone una infracción muy grave, por lo que las multas por este comportamiento pueden ascender hasta el 10% de los ingresos que se hubiesen obtenido en el ejercicio anterior, pudiendo acumular varias sanciones del mismo tipo.
Además, según lo indicado en artículo 58 de la LDC, las resoluciones en Fase II de la CNMC (que prohíban o aprueben con compromisos o condiciones) no serán ejecutivas hasta que el ministro de Economía haya resuelto no elevar la concentración al Consejo de ministros o, en el caso de haberla elevado, hasta que el Consejo de ministros haya adoptado un acuerdo sobre la concentración que confirme la resolución de la CNMC.
Cabe recordar en este punto que, bajo ningún concepto se podrá ejecutar la operación económica notificada sin la previa resolución final de la CNMC. En caso de que esto ocurriese, estaríamos ante una situación conocida como “gun jumping”, e implicaría que la empresa que tuviese la obligación de notificar podría ser sancionada con una multa de hasta el 5% de su volumen de negocio mundial (un 10% si estamos en un procedimiento ante la Comisión Europea) y todas las actuaciones realizadas serían nulas de pleno derecho.
Por lo tanto, resulta imprescindible trasladar a las empresas la importancia del proceso de notificación y aprobación de operaciones económicas ante la CNMC y en concreto lo que una segunda fase puede implicar. Como se ha visto, no solamente podría conllevar pérdida del valor de la operación o compromisos gravosos para las empresas, sino que también otorga la decisión final al Gobierno, el cual no podrá echar abajo por sí mismo la operación en caso de haber sido aprobada por la CNMC, pero sí tendrá potestad para añadir compromisos y condiciones que obstaculicen la misma[12]. Ahora queda esperar para ver si la OPA de BBVA a Sabadell pierde valor o se ve comprometida por esta Fase II y, en caso de que sea aprobada con compromisos o condiciones, se establezcan las medidas de compliance necesarias para evitar posibles sanciones por incumplimiento.
[1] C/1470/24 BBVA / BANCO SABADELL. Disponible aquí.
[2] En el procedimiento de Fase I el plazo será de 1 mes desde la entrada de la notificación (sin perjuicio de las posibles suspensiones) o de 15 días para las operaciones abreviadas ya notificadas (sin perjuicio de las posibles suspensiones) y se podrán añadir hasta 10 días hábiles cuando hay una ampliación del plazo de resolución.
[3] C/1305/22 GRIMALDI / TFB. Disponible aquí.
[4] 28 de octubre de 2024. El gigante publicitario JC Decaux renuncia a la compra de Clear Channel en España. El Economista. (Enlace)
[5] C/1262/22 ALGECO / BALAT. (ver enlace)
[6] Allievi, Matteo y Contreras, Eva (15 de noviembre de 2024). Un tercio de las opas que la CNMC lleva a “Fase II” decae por elevadas exigencias. El Economista. (Ver enlace)
[7] C/1086/19 SANTA LUCÍA / FUNESPAÑA. Disponible aquí.
[8] C/1305/22 GRIMALDI / TFB. Disponible aquí.
[9] C/1452/24 INDIGO / PARKIA. Disponible aquí.
[10] C/1424/23 SMURFIT BULGARIA / ARTEMIS BIB. Disponible aquí.
[11] VC/0612/14 TELEFÓNICA / DTS. Disponible aquí.
[12] Siguiendo lo establecido en el artículo 10 de la LDC, estos compromisos podrán responder también a razones de interés general distintas de la defensa de la competencia.