Tal y como anunciamos, desde ARPA Abogados Consultores vamos a ir preparando una serie de recomendaciones para ir preparando la salida del estado de alarma con la información que se disponga en ese momento y que se actualizarán conforme se publique nueva normativa.
Hoy vamos a tratar sobre el ámbito procesal-concursal y más concretamente, sobre cómo evitar el concurso de acreedores. La toma de decisiones en estos momentos es compleja y, por ello, desde ARPA Abogados Consultores queremos compartir con vosotros estas cuestiones que debemos plantearnos en estos momentos de la gestión de esta crisis:
1.-INSOLVENCIA Y SITUACIONES DE RIESGO: CONCEPTO.
La insolvencia del deudor es el presupuesto objetivo para proceder a la declaración del concurso.
Esta insolvencia se concibe como la situación o estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar y acreditar tanto su endeudamiento como su estado de insolvencia. Asimismo, esta situación de insolvencia podrá ser actual, pero también futura y prevista como «inminente». Concretamente, el deudor se encontrará en ese estado de insolvencia inminente cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.
En el supuesto de que sea un tercero legitimado el que solicite la declaración de concurso del deudor —por ejemplo, un acreedor—, existen ciertos hechos tasados como presuntos reveladores de la insolvencia (situaciones de riesgo):
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Un procedimiento de ejecución o apremio infructuoso.
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El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
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La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor.
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El alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
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El incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social durante el mismo período; o las de pago de salarios e indemnizaciones correspondientes a las tres últimas mensualidades.
2.-OBLIGACIONES LEGALES.
Fuera de la situación excepcional de alarma actual, el deudor está obligado a presentar su solicitud de declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer su situación de insolvencia.
Durante el estado de alarma, el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no estará obligado a solicitar su declaración en concurso, sin perjuicio del deber de hacerlo tras su finalización.
Por tanto, con la declaración del estado de alarma ha quedado suspendido el deber de solicitar la declaración de concurso por parte del deudor. No obstante, no ha quedado vetada la posibilidad de hacerlo.
Del mismo modo, debemos indicar que sigue vigente la alternativa de solicitar el llamado “preconcurso” con el fin de negociar durante cuatro meses con los acreedores y superar así la situación de insolvencia, todo ello sin incurrir en presentación tardía del concurso.
Por último, durante el estado de alarma, tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso el deudor que, antes de la declaración del estado de alarma, ya hubiera comunicado al juzgado competente para la declaración de concurso, la iniciación de una negociación con los acreedores para:
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Alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos.
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Obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
Y todo lo anterior, aunque hubiera vencido el plazo a que se refiere el apartado quinto del artículo 5 bis de la Ley Concursal.
3.- LAS FORMAS DE EVITAR EL CONCURSO DE ACREEDORES: REQUISITO: SALIR DEL ESTADO DE INSOLVENCIA: ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO, ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN, HOMOLOGACIÓN JUDICIAL y 5 bis LC.
Lo primero que hay que tener presente es que de una situación de insolvencia se puede salir.
Nuestro ordenamiento jurídico nos ofrece una serie de herramientas que posibilitan la supervivencia de ese proyecto empresarial, y que es necesario saber que existen:
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Acuerdos extrajudiciales de pago.
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¿Qué son los acuerdos extrajudiciales de pago?
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Son una especie de convenio extrajudicial dirigido por un mediador concursal, que puede permitir que se alcance un acuerdo con los acreedores y superar la situación de insolvencia.
Si dicho acuerdo no puede ser cumplido, ello conllevará la apertura del llamado concurso “consecutivo”, con liquidación del patrimonio del deudor.
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- Quienes pueden beneficiarse del acuerdo extrajudicial de pagos
Cualquier persona natural, empresario o no, en situación de insolvencia, con estimación inicial del pasivo no superior a cinco millones de euros;
Las personas jurídicas, de cualquier tipo, con masas con encaje en el artículo 190 de la Ley Concursal (pasivo inferior a cinco millones de euros, patrimonio inferior a cinco millones de euros, y menos de 50 acreedores), con activos suficientes para satisfacer los gastos del proceso.
Así mismo, se exige que no concurran determinadas prohibiciones establecidas en el art. 231.3 LC.
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- Contenido del acuerdo extrajudicial de pagos
Una vez designado el mediador, se abre el expediente y el procedimiento para intentar alcanzar el acuerdo extrajudicial.
El mediador concursal remitirá a los acreedores una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, que propuesta podrá incluir:
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Esperas por un plazo no superior a 10 años
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Quitas
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Cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos
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La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora
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La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a 10 años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original
A la propuesta se deberá adjuntar, además:
- Plan de pagos con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento.
- Plan de viabilidad con un calendario de cumplimiento regular de las nuevas obligaciones.
Para que el acuerdo extrajudicial de pagos se considere aceptado, son necesarias unas mayorías determinadas que la ley. Si no se alcanzan esas mayorías que acepten los términos de la propuesta, deberá entonces declararse inmediatamente el concurso de acreedores.
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- Ventajas del acuerdo extrajudicial de pagos
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El acuerdo que se pueda adoptar es previsiblemente mejor que el que pueda alcanzarse en un convenio concursal.
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El deudor puede continuar con su actividad laboral, profesional o empresarial, sin más limitación que la advertencia legal de cuidarse de realizar actos de administración o disposición extraordinarios.
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Se puede seguir percibiendo ingresos por la actividad profesional o empresarial.
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También se establece un ámbito de paralización de las ejecuciones frente al patrimonio del deudor más amplio que el previsto con carácter general en el art. 5 bis de la Ley Concursal.
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El deudor persona física que aspire al mecanismo jurídico de la segunda oportunidad, deberá tener presente que el intento de celebración de este acuerdo con sus acreedores, será, en la mayoría de los supuestos, prueba de la necesaria concurrencia de buena fe en el deudor para admitir la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho.
- Acuerdos de refinanciación.
El efecto más importante consiste en que estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal.
La normativa regula los requisitos que han de cumplir los acuerdos de refinanciación para no ser rescindidos. Estos requisitos vienen divididos en dos bloques, distinguiendo así dos tipos de acuerdos de refinanciación generales:
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Los acuerdos que cumplen los requisitos del articulo 71bis.1 LC (acuerdos de refinanciación colectivos).
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Los que cumplen los requisitos del articulo 71bis.2 LC (acuerdos de refinanciación singulares).
Aun teniendo requisitos diferentes, ni unos ni otros podrán ser rescindidos, si se cumplen las condiciones establecidas en dichos preceptos.
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Homologación judicial.
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Requisitos para la solicitud de homologación judicial
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La Ley Concursal regula la posibilidad de que los acuerdos de refinanciación que el deudor alcance con sus acreedores de pasivos financieros al margen de un proceso concursal puedan homologarse judicialmente.
El resto de acreedores podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación, aunque no se tendrá en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para adoptar el acuerdo.
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- Efectos principales de la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación
- La extensión de determinados efectos del acuerdo de refinanciación a los acreedores disidentes, en función de los porcentajes de aprobación del acuerdo, siempre que sus créditos no estén dotados de garantía real.
- La paralización de las ejecuciones singulares iniciadas contra el deudor por las deudas a que refiera el acuerdo de refinanciación.
- Como ya hemos visto en el epígrafe anterior, la imposibilidad de rescindir el acuerdo de refinanciación en caso de posterior declaración de concurso de acreedores.
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5 bis LC
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¿Qué es el preconcurso (también conocido como 5 bis LC)?
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Es la comunicación al juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
La Ley no exige ninguna forma o contenido sobre la comunicación, aunque sí que impone que se presente antes del vencimiento del plazo de dos meses establecido en el artículo 5 de la Ley Concursal.
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- ¿Y si no se consigue renegociar con los acreedores y alcanzar un acuerdo de financiación?
Transcurridos tres meses desde la presentación del preconcurso, deberá solicitarse, en el mes hábil siguiente, la declaración de concurso de acreedores (plazo 3+1).
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- Ventajas del preconcurso
El plazo adicional de cuatro meses (3+1) puede servirnos para varios fines:
- Para tratar de llegar a acuerdos con nuestros acreedores, que permitan a la empresa continuar con su actividad y salir de la situación de insolvencia.
- En cualquier caso, nos permite tener un plazo adicional para, en su caso, preparar la solicitud de concurso de acreedores.
Formulada la comunicación del 5 bis LC durante ese plazo de cuatro meses (3+1):
- No se podrán iniciar ejecución judiciales o extrajudiciales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor. Igualmente, las ejecuciones que estén en tramitación quedaran suspendidas.
- Quedaran suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por acreedores financieros sobre otros bienes del deudor. En este caso se requiere que al menos el 51% de los acreedores financieros haya apoyado las negociaciones del acuerdo.
- No podrá instarse el concurso necesario del deudor.
- Paralización mientras transcurre el plazo de los 4 meses de las acciones de los acreedores con garantía real ejercitando la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía.
- Excluidos de lo anteriormente indicado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.
4. CONCURSO DE ACREEDORES: CONCEPTO, CLASES, TRAMITACIÓN Y CONCLUSIÓN.
Concepto.
El concurso de acreedores es un procedimiento judicial cuyo objetivo es favorecer la continuidad de la actividad empresarial, siempre que sea posible, y la satisfacción ordenada de la deuda.
Se dirige a todo deudor que necesite una solución para superar su insolvencia o liquidar su patrimonio sin arrastrar para siempre las consecuencias del impago de las deudas.
Clases.
Puede ser voluntario (solicitado por el deudor) o necesario (solicitado por terceros), siendo negativo para el deudor su concurso necesario por poder acarrearle una responsabilidad personal añadida.
El concurso consecutivo se da cuando no se alcanza un acuerdo extrajudicial de pagos o este se incumple. En la práctica, es el concurso al que accederá el autónomo o particular para acceder al “perdón” de la deuda que no ha podido pagar (BEPI).
Tramitación.
Podemos dividir la tramitación del concurso en dos grandes fases:
- Una primera fase de evaluación de la situación económica del deudor, manteniendo una actividad económica adaptada a las circunstancias.
- Una segunda fase de solución del concurso con la aprobación de un convenio de pago a los acreedores o con la liquidación del patrimonio del deudor para pagar la deuda.
Salvo cumplirse un convenio de pago poco gravoso para los acreedores, lo que no es habitual, se tramitará la fase de calificación del concurso como fortuito o culpable, donde se valora la responsabilidad del deudor en la generación o agravación de la insolvencia y pueden imponerse sanciones económicas, inhabilitaciones, e impedir el acceso al BEPI.
Conclusión.
La conclusión del concurso se produce por el cumplimiento del convenio con acreedores, el fin de la liquidación, o la declaración de insuficiencia de activo para atender los gastos del concurso.
5.- CONSECUENCIAS LEGALES DE INCUMPLIR LAS OBLIGACIONES DE PRESENTAR CONCURSO.
Cuando el deudor detecte su situación de insolvencia debe cumplir con su deber de solicitar concurso de acreedores en el plazo de dos meses (deber suspendido durante el estado de alarma) o adoptar las medidas las alternativas que señalamos en el apartado siguiente.
El incumplimiento de esta obligación puede acarrear responsabilidades añadidas para el deudor, por tratarse de un supuesto legal de presunción de concurso culpable.
Las posibles consecuencias por dicho incumplimiento en la sección de calificación del concurso serían las siguientes:
- Imposibilidad de acceder al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI).
- Inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por período de dos a quince años, atendiendo a la gravedad de los hechos y el perjuicio causado.
- Pérdida de cualquier derecho de cobro que tuvieran como acreedores y condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.
- Condena a la cobertura, total o parcial, del déficit concursal (deuda impagada en la liquidación), si la conducta del deudor ha generado o agravado la insolvencia.
- En caso de pluralidad de condenados, se individualiza la cantidad a satisfacer de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación culpable.
Siendo conscientes de lo difícil que es tomar la decisión de presentar concurso de acreedores y de la importancia de planificar los distintos escenarios y actuaciones posibles, resulta fundamental solicitar asesoramiento profesional para valorar su situación y plantear la mejor solución.
6.- PREVISIÓN E INCIDENCIA DE LAS REFORMAS LEGISLATIVAS INMINENTES LC.
Está pendiente actualmente:
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Aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal.
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Trasposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad.
No obstante lo anterior, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha acordado el 20 de abril de 2020 la remisión de trece propuestas al Ministerio de Justicia para que este estudie su posible inclusión en el Real Decreto-ley de medidas urgentes para la Administración de Justicia en relación con la gestión de la pandemia de coronavirus COVID-19 que prepara el Gobierno.
En el capítulo de medidas para la especialidad mercantil se plantea que:
- Las personas físicas que se declaren en concurso no tengan que entregar su vivienda habitual cuando el valor de esta solo sirva para pagar parcialmente la deuda, siempre que se cumplan determinados requisitos.
- La reintroducción temporal en la Ley Concursal del llamado “reconvenio”, para evitar que entren en liquidación las empresas que, como consecuencia de la crisis sanitaria, no puedan afrontar los pagos comprometidos en el convenio.