Laya Abós, asociada-subirectora del Dpto. Societario de ARPA Abogados Consultores, ha escrito para Navarra Capital el siguiente artículo que fue publicado el pasado 1 de mayo.
La pandemia del COVID-19 está suponiendo una convulsión generalizada, y el ámbito jurídico no podía ser ajeno a esta sacudida.
En el plano más inmediato, encontramos toda la normativa derivada de la declaración del estado de alarma que ha tenido, y continuará teniendo, un tremendo impacto en los derechos y obligaciones de particulares y empresas: restricciones a la movilidad, cierre de negocios, los ya por todos conocidos ERTEs, medidas de índole fiscal, suspensión de plazos administrativos, paralización de la actividad judicial…
Al igual que ocurrió con la crisis del 2008, en el aspecto jurídico, y concretamente en los procesos de adquisición de empresas, existen otro tipo de consecuencias asociadas a un evento de esta relevancia, cambios en la manera de proceder que, intuimos, han llegado para quedarse.
Mucho se ha escrito estos últimos días sobre las cláusulas MAC (Material Adverse Changes), Rebus Sic Stantibus y sobre la definición de los parámetros económicos que conforman el cálculo del precio de una transacción (EBITDA, Working Capital o Deuda Financiera Neta). A través de estas líneas, me gustaría centrar la atención en una parte del proceso de adquisición a la que, en mi modesta opinión, no siempre se le ha conferido la importancia que merece: el proceso de Due Diligence y las implicaciones del mismo en la redacción de los contratos de adquisición.
El proceso de Due Diligence podría definirse como la fase de recopilación de información y análisis que se realiza en el marco de un proceso de adquisición de una compañía, con el objetivo de conocer su realidad financiera, económica y de adecuación a la legalidad, así como para determinar los potenciales riesgos dimanantes de dicha realidad. Aunque existen múltiples criterios para clasificar las Due Diligence, a grandes rasgos, podríamos concretar que, en función de su objeto, una Due Diligence puede ser financiera, técnica, comercial o legal. Esta última comprende distintos ámbitos, esencialmente, societario, patrimonial, administrativo, laboral, fiscal, contractual, de seguros, propiedad industrial e intelectual, protección de datos y corporate compliance.
Los procesos de Due Diligence deberán continuar teniendo su contenido habitual, pero si el objetivo de dicho proceso es, como hemos indicado, identificar los riesgos a los que se enfrenta una compañía en el desarrollo de su actividad, parece obvio concluir que en el corto y medio plazo, cualquier análisis deberá focalizarse en el impacto que la crisis del COVID-19 ha tenido sobre la compañía y, en el largo plazo, no parece descabellado pensar que las empresas comenzarán a implantar de manera generalizada planes de gestión de crisis para situaciones similares (que esperemos sean pocas, o ninguna).
Muchos son los ejemplos que nos vienen a la cabeza sobre a qué cuestiones debería dar respuesta un proceso de Due Diligence en este momento: ¿tiene la crisis algún impacto en la relación de los socios de la compañía en aplicación de los pactos vigentes?, ¿cumplen las instalaciones con los requerimientos derivados de las nuevas medidas de seguridad en el trabajo?, ¿se ha incrementado el riesgo de impagos?, ¿existen contratos comerciales que no se van a poder cumplir? A este respecto, ¿qué alternativas existen?, ¿qué medidas laborales se han implantado?, ¿es adecuada la estructura de financiación de la compañía?…
La búsqueda de respuestas a estas, y a otras múltiples nuevas cuestiones que se plantean a la hora de analizar una compañía objetivo en el contexto actual, va a requerir que el proceso de Due Diligence sea más exhaustivo si cabe y que tome una dimensión más práctica, más de negocio, enfocada en las consecuencias que va a tener sobre el desarrollo de la actividad de la compañía y sus resultados el impacto de la crisis y las medidas implantadas. Para ello, considero que va a resultar esencial intensificar la coordinación entre las distintas Due Diligence que se realicen (financiera, técnica, comercial y/o legal) y también la participación activa del cliente comprador, como conocedor de la actividad y cuya visión permitirá dibujar de manera más certera la realidad y previsiones de la compañía a adquirir.
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